最高院判例：發(fā)包人對(duì)掛靠事實(shí)不知情，可以按照工程轉(zhuǎn)包處理

【提出問(wèn)題】

發(fā)包人知道掛靠事實(shí)，掛靠人可以基于事實(shí)合同向發(fā)包人主張權(quán)利。如果發(fā)包人對(duì)掛靠事實(shí)不知情，掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利，存在較大爭(zhēng)議。本案裁判規(guī)則表明，發(fā)包人對(duì)掛靠事實(shí)不知情，可以按照工程轉(zhuǎn)包處理。

【典型案例】

案號(hào)：最高人民法院（2019）最高法民申4500號(hào)裁定

再審申請(qǐng)人（一審被告、反訴原告，二審上訴人、發(fā)包人）：河南申頤置業(yè)有限公司

被申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人、掛靠人）：馬某臣

一審被告（被掛靠人）：河南亞星建筑安裝工程有限公司

發(fā)包人申頤置業(yè)公司申請(qǐng)理由：

馬某臣的訴訟主體資格不適格。本案中有權(quán)主張工程款的主體為承包人亞星建筑公司，而非掛靠人馬某臣，其不能越過(guò)亞星建筑公司直接向申頤置業(yè)公司主張工程款。一二審判決認(rèn)定馬某臣有權(quán)主張案涉工程款，屬于適用法律錯(cuò)誤。

掛靠人馬某臣答辯意見(jiàn)：

馬某臣訴訟主體資格適格。申頤置業(yè)公司明知馬某臣系借用亞星建筑公司資質(zhì)承建案涉工程。在施工過(guò)程中，馬某臣足額墊資，獨(dú)自承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，系實(shí)際施工人，故馬某臣主張自己的權(quán)利符合法律規(guī)定。

被掛靠人亞星建筑公司答辯意見(jiàn)：

亞星建筑公司不是本案再審被申請(qǐng)人，馬某臣自始至終不是亞星建筑公司的項(xiàng)目經(jīng)理、負(fù)責(zé)人或職工，亞星建筑公司主要起協(xié)調(diào)作用。

裁判規(guī)則：

關(guān)于馬某臣的訴訟主體資格是否適格的問(wèn)題。馬某臣以亞星建筑公司的名義從申頤置業(yè)公司處承包工程，如果申頤置業(yè)公司在簽訂案涉建設(shè)工程施工合同時(shí)，知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實(shí)，則馬某臣為案涉工程的真實(shí)承包人，有權(quán)請(qǐng)求申頤置業(yè)公司支付工程款。

如果申頤置業(yè)公司在簽訂案涉建設(shè)工程施工合同時(shí)，不知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實(shí)，則系亞星建筑公司從申頤置業(yè)公司承包到案涉工程后又將工程轉(zhuǎn)包給了馬某臣。這種情況下，馬某臣亦有權(quán)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定請(qǐng)求申頤置業(yè)公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

因此，無(wú)論申頤置業(yè)公司在簽訂案涉建設(shè)工程施工合同時(shí)是否知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實(shí)，馬某臣均有權(quán)向其主張權(quán)利，是本案適格的訴訟主體。

判決結(jié)果：

駁回申頤置業(yè)公司的再審申請(qǐng)。

【和銘律師分析】

發(fā)包人對(duì)掛靠事實(shí)不知情，掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？2021年4月最高人民法院民事審判第一庭主編的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋一理解與適用》一書給出的答案是：“實(shí)踐中還有一種情形，即發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人借用建筑企業(yè)名義并不知情。考慮到轉(zhuǎn)包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者在現(xiàn)實(shí)中不宜區(qū)分，根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條規(guī)定，有證據(jù)證明屬于掛靠或其他違法行為的，不認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。當(dāng)事人無(wú)法證明實(shí)際施工人與承包人系掛靠的，一般認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，并依照本條之規(guī)定處理。”即不能認(rèn)定為掛靠，可以按照轉(zhuǎn)包處理，根據(jù)《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋一》第43條第2款，判決發(fā)包人在拖欠被掛靠人工程款的范圍內(nèi)對(duì)掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

本案裁判時(shí)間為2019年12月，奠定了上述觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。最高人民法院采用選擇分析方法，如果發(fā)包人知道掛靠，可以按照事實(shí)合同處理，發(fā)包人對(duì)掛靠事實(shí)不知情，可以按照轉(zhuǎn)包處理，馬某臣實(shí)際施工的事實(shí)不容否定，無(wú)論是掛靠或轉(zhuǎn)包，馬某臣均有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利。這一裁判思路尊重客觀事實(shí)、實(shí)質(zhì)性解決矛盾，應(yīng)予肯定。（文/北京和銘律師事務(wù)所 原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處）