杰我睿的“預(yù)定價”交易，非法經(jīng)營期貨，開設(shè)賭場還是集資詐騙？

作者：吳單律師，廣東廣強律師事務(wù)所

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01

據(jù)公開信息，深圳市羅湖區(qū)工作專班發(fā)布通報稱，杰我睿公司已啟動兌付并設(shè)立線下接洽辦理點。經(jīng)審計，初步結(jié)果顯示網(wǎng)傳金額明顯夸大。

具體涉案總額多少，目前無法明確。

但大家更關(guān)心的可能是：按什么價兌付？

這就涉及到杰我睿的核心模式：無實物的“預(yù)定價”交易，包括兩種機制。

一是鎖價交易（多約），即用戶支付支付定金（如20元/克），與平臺約定一個未來的買入價（如1190元/克），到期時看“當前市價-約定買入價”的結(jié)果。

比如，到期時市價漲為1250元/克，則結(jié)果為正（1250-1190=60），此時用戶可以約定的1190元/克買入當前市價1250元/克的黃金，即盈利60元/克；到期時市價跌為1150元/克，則結(jié)果為負（1150-1190=-40），此時用戶不可能按約定的高價買入再以較低的市賣給平臺，那就選擇違約，用戶虧掉全部定金。

二是約價回收（空約），即用戶支付定金（如20元/克），與平臺約定一個未來的賣出價（如830元/克），到期時看“約定賣出價-當前市價”的結(jié)果。

比如，到期時市價跌為800元/克，則結(jié)果為正（830-800=30），此時，用戶可以800元/克買入再以約定的830元/克賣給平臺，即盈利30元/克；到期時市價漲為860元/克，則結(jié)果為負（830-860=-30），相當于用戶只能以860元/克買入再以830元/克賣出，之前的定金（20元/克）還不夠彌補虧損的，那就強制平倉，用戶虧掉全部定金。

可見，對黃金行情看漲的用戶，會選擇“鎖價交易”，即做多，金價漲了，自己就賺；對黃金行情看跌的用戶，則選擇“約價回收”，即做空，一旦金價跌了，用戶就賺（在有實物的情況下，先不說賺不賺，至少手里的黃金價格有平臺兜底）。

眾所周知，近期金銀價格一路上漲，多數(shù)用戶必然選擇做多，即進行鎖價交易，不斷以約定的低價買入再以較高的市價賣出。當平臺上“做多”的用戶數(shù)量遠超“做空”的用戶時，意味著大量處于高位的到期市價單沒有交易對手（做空用戶）接盤，原本的自然風險對沖機制失效，平臺只能親自下場“兜底”。然而，在金價一路走高的趨勢下，杰我睿平臺的黃金實物和資金儲備很可能難以應(yīng)對大量做多用戶的兌付需求。

02

根據(jù)《期貨交易管理條例》，期貨交易指采用公開的集中交易方式或國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)批準的其他方式進行的以期貨合約或期權(quán)合約為交易標的的交易活動，其必須具備五個特征，即采用標準版合約，交易集中化，采用雙向交易和對沖機制，實行保證金制度，實行每日無負債結(jié)算制度。

從公開信息來看，杰我睿及其關(guān)聯(lián)主體并無期貨牌照，其平臺經(jīng)營模式也不符合標準化合約、交易集中化、采用對沖機制等特征。根據(jù)證監(jiān)會《關(guān)于認定商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》及《關(guān)于變相期貨交易有關(guān)事宜的復(fù)函》等文件精神，該平臺交易模式可能被認定為“變相期貨交易”。

如（2014）三刑終字第174號一案，

湖南某財公司成立后，在未取得期貨業(yè)務(wù)許可證和從業(yè)資格的情況下，購買一套大宗貴金屬電子交易系統(tǒng)軟件，從事網(wǎng)絡(luò)黃金期貨交易業(yè)務(wù)。具體模式是：先搭建“湖南某財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”網(wǎng)絡(luò)平臺，然后以加盟合作形式逐級發(fā)展代理商，由各級代理商發(fā)展客戶進入“湖南某財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”，以“倫敦金”漲跌價格為標準進行黃金期貨買賣交易；湖南某財公司搭建的網(wǎng)絡(luò)平臺根據(jù)客戶交易的金額自動從客戶事先存入的保證金賬戶劃撥收取遞延費和手續(xù)費；保證金低于規(guī)定比例時系統(tǒng)強行平倉；結(jié)算方式是每日結(jié)算盈虧，采取當日無負債結(jié)算，收取客戶交易的手續(xù)費其中70％作為傭金。鄭某等人在不具有黃金期貨交易資質(zhì)的情況下，吸收、發(fā)展客戶在湖南某財公司非法設(shè)立的黃金交易平臺上進行變相黃金期貨交易。

法院認為，鄭某的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營數(shù)額在三百萬元以上，應(yīng)認定為情節(jié)特別嚴重，判處有期徒刑三年十個月，并處罰金300萬元。

又如（2014）粵高法刑二終字第171號一案，

徐某某等人在未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準的情況下，采用發(fā)布招聘信息、隨機打電話、朋友或熟人介紹等方式向社會公眾公開宣傳，謊稱所成立公司是美國某公司的服務(wù)商，可以利用該公司的平臺參加境外的外匯、黃金交易或委托該公司代為投資外匯、黃金，可獲取高額回報，引誘被害人與該公司簽訂《安心回報理財協(xié)議》、《匯利寶協(xié)議》等，誘騙被害人將資金轉(zhuǎn)到個人銀行賬戶，隨后將賬戶內(nèi)資金以轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)的方式取走。

法院認為，徐某某以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪；其違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營境外黃金、外匯期貨交易，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。兩罪并罰，總和刑期十六年，并處罰金70萬元。

03

有觀點認為，杰我睿平臺的交易模式與正規(guī)的期貨交易模式不同，該平臺并未引入風險對沖機制，而是直接下場作為交易對手與用戶對賭，且設(shè)置的杠杠比例也遠高于正規(guī)的期貨交易所，應(yīng)屬于開設(shè)賭場的行為。

事實上，去年10月，同在深圳水貝市場的幾家黃金珠寶公司就被認定是以經(jīng)營黃金為名，實際通過線上平臺開展“非實物黃金對賭”業(yè)務(wù)，涉嫌開設(shè)賭場罪。

對此，筆者認為，上述認定有待商榷，存在對賭屬性不能直接等同于開設(shè)賭場。

無論是期貨交易還是變相期貨交易，其天然就帶有高風險高收益的特征，大多都具有一定的不確定性風險和對賭性質(zhì)。如果貿(mào)然以開設(shè)賭場罪論處，既無法實現(xiàn)對該類行為的充分、準確評價，還可能導(dǎo)致罪責刑不一致的結(jié)果。

要知道，根據(jù)現(xiàn)行刑法及賭博案件相關(guān)司法解釋，涉案數(shù)額達30萬元就是五至十年有期徒刑，那么該平臺的相關(guān)人員豈不是人均五年起步，這似乎不太合理吧。

04

當然，還有觀點認為，用戶在杰我睿平臺的充值資金都是由個人賬戶收取，現(xiàn)在平臺無法兌付，說明這些資金沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，甚至是被隱匿了，應(yīng)當定集資詐騙罪。

對此，筆者認為也有待進一步的事實查明。

因為詐騙罪的定性關(guān)鍵在于是否具有非法占有目的。理論上，公司經(jīng)營者或員工以個人賬戶收款，存在認定為“職務(wù)行為”的可能性。如果所收取的資金最終證實流向了公司或用于公司經(jīng)營，就不能推定為具有非法占有目的。