勞務(wù)派遣工能與用人單位簽訂無固定期限勞動合同嗎？

「問題的提出」

勞務(wù)派遣工能與用人單位簽訂無固定期限勞動合同嗎？

「法律解答」

有爭議。

肯定說：根據(jù)《國勞動合同法》第十四條規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，勞動者提出或同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。該條規(guī)定并沒有排除勞務(wù)派遣工，故可以訂立。[1]

否定說：《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，此系針對勞務(wù)派遣關(guān)系的特別規(guī)定，而《勞動合同法》第十四條是對勞動合同訂立的一般規(guī)定。按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，除雙方協(xié)商一致外，勞務(wù)派遣單位與勞動者無需訂立無固定期限勞動合同。[2]

產(chǎn)生爭議的主要原因：

第一，《勞動合同法》第六十六條第一款明確規(guī)定，“勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”而無固定期限勞動合同是一種相對穩(wěn)定的用工方式，與勞務(wù)派遣的產(chǎn)生背景和立法宗旨不符。

第二，對《勞動合同法》第五十八條第二款“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”的表述理解上存在爭議，即二年以上的固定期限勞動合同不應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋，勞務(wù)派遣項(xiàng)下訂立的勞動合同應(yīng)為固定期限的，除雙方協(xié)商一致，否則勞務(wù)派遣員工不適用《勞動合同法》第十四條規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同。

鑒于目前在國家層面并沒有予以統(tǒng)一，需要結(jié)合各地方的司法實(shí)踐綜合予以判斷。

[1]《內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院、內(nèi)蒙古自治區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（內(nèi)高法〔2015〕193號）、《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》的通知（粵高法發(fā)〔2018〕2號）

[2]《吉林省勞務(wù)派遣管理辦法》的通知（吉人社字〔2011〕98號）、《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》（浙高法民一[2019]1號）

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作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務(wù)所

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法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報等權(quán)威媒體采訪。處理勞動爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件，幫助勞動者追回?fù)p失上億元。

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