張和玉律師:保健品行業(yè)的營銷手段是否構(gòu)成詐騙罪

這兩天遇到個話題，覺得很值得一說。保健品行業(yè)（包括各類豐胸壯陽美容產(chǎn)品）的營銷手段一直在不斷發(fā)展，是不斷在犯罪邊緣試探、并以此完善營銷手段的過程。

最早的時候，保健品的宣傳是很大膽的，明著說自己對什么什么癥狀有治療效果，當(dāng)時實務(wù)中對這類行為也基本不處罰，只有少數(shù)以宣傳廣告罪來定，但在定罪過程也都很勉強。

在銷售過程中，銷售人員也有一套固定的話術(shù)，大概就是通過某種“診斷”，判斷顧客患有某某病，然后再介紹自己的產(chǎn)品可以“治療”顧客的病，給顧客施加心理壓力。這些“藥”一買就是幾個療程，少則幾百，多則數(shù)千，價格貴得離譜。

再后來，對于通過宣傳或銷售話術(shù)“明示”或“明顯暗示”自己是藥，可以治療某些疾病的情況，被追究了生產(chǎn)、銷售假藥罪。

保健品企業(yè)稍微消停了一點，不敢直說了，對宣傳和銷售話術(shù)作了修改，禁止直接使用“診斷”“治療”或相近的用詞，提供“診斷”的也不再是醫(yī)生，而是“專家”。

同時也引進了中醫(yī)概念，編造或使用中醫(yī)上的偽概念，比如體寒，宮寒，虛熱，等等；同時對自己的產(chǎn)品，也只是強調(diào)有某些方面的功效，或者含有某某成分，可以預(yù)防。以此進行規(guī)避。

PS：中醫(yī)和玄學(xué)簡直是詐騙罪的天生護盾。

大概在2015年之前，對此類做法的處罰比較混亂，除了明顯能認定為“藥”的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪處罰之外（實際上非常少，稍有幾家被處罰，其他企業(yè)就學(xué)聰明了，早就規(guī)避了這一罪名），對于這類違規(guī)銷售保健品的情況，有定虛假廣告罪的，有定生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的，有定生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪的，還有定非法經(jīng)營罪的。

2015年之后，處罰手段開始趨向于統(tǒng)一認定為詐騙罪。

主要的原因和理由包括：

1、偽劣商品罪一節(jié)里面“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”這條路慢慢被企業(yè)堵死

企業(yè)一直在吸收實務(wù)中的處罰和裁判理由，補上漏洞。而在過去的判決中，產(chǎn)品本身的問題一直是認定有罪的重要理由。比如，產(chǎn)品是“三無”產(chǎn)品；產(chǎn)品實際上只是糖水，不含有任何有效成分；產(chǎn)品的生產(chǎn)配方?jīng)]有任何含金量；產(chǎn)品的生產(chǎn)成本極低，與售價形成鮮明對比；……等等

相應(yīng)的，企業(yè)也在調(diào)整。

銷售的產(chǎn)品慢慢被完善為有注冊的商標，確定的生產(chǎn)廠家，合規(guī)的生產(chǎn)手續(xù)，申請了專利的配方，叫作“XX精華”等等看起來就很高端的成分。

宣傳和銷售的口徑也從一開始明著說自己能治病，慢慢改善為強調(diào)自己能增強體質(zhì)，驅(qū)寒，去濕，補氣，等等。

這就導(dǎo)致很難從產(chǎn)品本身去證明它沒有功效。比如，產(chǎn)品里加點枸杞成分或者生蠔成分，就宣稱自己能壯陽，這是無論如何也沒法證偽的。

也正因如此，實務(wù)中已經(jīng)基本放棄從“產(chǎn)品是否真實有效”來認定犯罪的路徑。

2、認定詐騙罪的核心邏輯

此類認定詐騙罪的邏輯與將“酒托”認定為詐騙罪比較相似，主要是考慮銷售人員在銷售過程中使用話術(shù)、套路，冒充專家，以“會診”或變相“診斷”的形式，使顧客產(chǎn)生虛假認知，誤以為自己患有某種疾病，需要購買、使用產(chǎn)品進行“治療”或變相治療。

這種情況下，顧客（受害者）的購買意愿是在“藥托”的引導(dǎo)下產(chǎn)生的虛假認知，不是其真實意思表示 ，當(dāng)然可以構(gòu)成詐騙罪。

在此基礎(chǔ)上，如果產(chǎn)品本身仍存在一定問題，如同一套產(chǎn)品有多個價位，或者不同價位的產(chǎn)品實際上是換湯不換藥，或者宣傳的不同功效的產(chǎn)品實際上都是同一成分，或者產(chǎn)品的價格虛高，都可以進一步加強詐騙罪的認定。

這一定罪邏輯的核心在于“診斷”、“疾病”、“產(chǎn)品”，而企業(yè)也在不斷完善這些環(huán)節(jié)。

“產(chǎn)品”部分如上所述，已經(jīng)被掩飾得差不多了；“診斷”行為從過去由銷售人員草率、隨意的認定，改為以專門的設(shè)備來提供結(jié)論；“疾病”也從明確的疾病名稱，替換為中醫(yī)里的偽概念。

這些手段都使保健品的銷售認定為詐騙罪提高了難度，但其核心是不變的，始終是以某種手段使顧客產(chǎn)生自己處于某種debuff的虛假認知，再騙顧客購買其產(chǎn)品來解除這一debuff。

這是保健品詐騙的根本，也是企業(yè)牟取暴利的核心手段。如果不使用這一手段，那保健品本身當(dāng)然也都是依法依規(guī)生產(chǎn)的食品，生產(chǎn)、銷售行為當(dāng)然也不再構(gòu)成犯罪。