理論研究 | 商標權注冊取得制度的檢視與完善研究

近日，廣州知識產權法院商標及不正當競爭審判庭副庭長蔣華勝撰寫的《商標權注冊取得制度的檢視與完善研究》一文在《電子知識產權》編輯部組織的“知識產權助力產業高質量發展”征文活動中榮獲一等獎，并刊載于《電子知識產權》雜志2025年第7期。現予轉載，以饗讀者。

摘要：商標注冊取得制度容易異化商標惡意注冊問題，不僅擾亂商標注冊秩序，而且損害市場公平競爭。域外商標法所規定的相關法律制度對完善商標注冊具有重要啟示。我國商標法需要檢視規制商標惡意注冊的相關法律條款，在此基礎上，應當設置惡意注冊商標無效的一般條款，增設商標取得、商標異議、商標維持、商標救濟等階段的商標使用義務，引入禁止商標權濫用原則，并賦予特定私主體相關實體請求權，重塑商標注冊取得相關法律制度，加強對商標惡意注冊的法律規制。

關鍵詞：商標法；商標專用權；惡意注冊；規則完善

我國商標法以商標注冊取得制度為基礎構建，是一部保護注冊商標的權利法。法律權利主要來自于客觀社會關系中人們所形成的某種行為方式以及人們對這種方式的認可態度。商標注冊取得制度的目的在于保護商標權，最終促進市場公平競爭的效率性發展。然而，商標惡意注冊是一個長期困擾我國商標領域的標志性難題。本文擬對此問題進行研究，尚難盡善，謹此求教于方家。

一、商標惡意注冊之法律意蘊

（一）商標注冊取得制度及其價值

商標權注冊取得是指商標權的取得只有經過商標主管部門注冊核準，才能獲得法律保護。現代成文法國家商標法大都選擇注冊機制為立法原點，對注冊商標權提供了標準化和程式化的保護。商標權注冊取得制度是鼓勵商標注冊人利用注冊制度來保護商標權，并通過注冊商標來謀劃未來的商業使用。商標注冊的原則是將注冊程序融入商標權取得結果中，將商標使用與注冊都作為商標權的邏輯結構要素。我國是實行商標權注冊取得制度的國家，只有通過注冊才能獲得商標權。商標權屬于絕對權，應當具有法定性和公示性，以確保交易安全和秩序穩定。注冊彰顯商標取得的制度價值，具有以下重要功能：

1. 注冊制度具有商標權擬制功能

注冊被認為是取得商標權的依據，注冊商標專有權是一種法律擬制的商標權。立法者經過精心的利益衡量后采取的措施之一即鼓勵市場主體積極注冊有利于自己的商標，盡快在全國范圍內獲得排他權。商標所有人在法律所允許的范圍內自由支配其注冊商標并排除他人干涉，或者自己使用，或者許可他人使用。商標法賦予商標所有人以善意方式取得商標專用權的目的在于促進商標持續不斷的商業使用，從而具有受到法律保護的商業價值。

2. 注冊制度具有商標權公示功能

在商標注冊的諸功能中，注冊的公示公信是最重要的。商標權公示功能具有降低制度運行成本，穩定市場預期之效果，并能夠為社會公眾降低搜索成本，提高交易效率。注冊制度還要求政府設置管理商標注冊的信息平臺，便于公開進行商標管理，防止市場經營風險而進行合理避讓。通過使法律關系透明化，形成維護法定權利公示的作用，并由此解決因信息不對稱所產生的法律風險。另外，商標注冊的價值還體現在商標權轉讓、許可使用或設定質押時的公示作用。

3. 注冊制度具有商標權證明功能

注冊能夠證明商標權的保護范圍和權利歸屬，彰顯其證明功能。注冊行為可用做初步證據，表明注冊商標已經過核準注冊，印證其合法性與有效性是建立在比較牢固的證據基礎上。實際上，初步證據在條件具備的情況下也可以轉化為證明商標權存在的最終證據。

一言以蔽之，通過一個行之有效的私法制度，它可以界定出私人或私人群體行動的領域，以防止相互侵犯的行為，阻止嚴重妨礙他人自由、所有權的行為和社會沖突。以社會的消極自由為代價設立的商標權，只有在最終能使社會整體福利有所增加的情況下，才是正當的。

（二）商標惡意注冊的法律意蘊

立法保護商標最為基本的正當性理由在于便于識別和區分來源，促進廠商之間公平競爭來維護市場交易秩序。商標法所規定商標權注冊取得制度不僅需要蘊含通過善意注冊取得商標專用權的正向引導，而且需要蘊含惡意商標不能取得商標專用權的反向規制。法律只能在其毫不脫離民眾生活實際的情況下才能實現其效力，否則民眾就會拒絕服從它。

1. 惡意注冊商標的內涵

惡意是指行為人明知侵害公共利益或者他人合法權益而有意為之，且具有兩種含義：一是指無正當理由故意從事某種違法行為；二是具有不正當的動機。“惡意”可能是故意做一個不適當的行為，且沒有合法的理由或者借口，有時稱為法律惡意，可能是一種邪惡，構成一種惡意或屬于一種其他種類的不適當動機的行為即事實惡意。

商標法上的“惡意”具有特定的法律意蘊：一是能夠對行為人所實施行為的主觀心理狀態進行判斷；二是能夠對行為人所實施行為的客觀社會價值進行判斷。商標惡意注冊中的“惡意”是從商標申請和注冊商標的外部視角定義下商標申請人所追求的侵害他人權益或公共利益之目的。商標惡意注冊體現了行為人的主觀惡性，可用以評價行為人取得注冊商標時的價值取向。商標法應當對此行為予以否定性評價，即法律應對一個社會中出現的各種法律問題予以公正的解決。

2. 惡意注冊商標的后果

理論上，對于一個行為的否定性評價標準可以是其對正當權益的侵害，也可以是該行為本身的不正當性。商標惡意注冊不僅會損害商標取得法律制度，而且會擾亂公平競爭市場秩序。商標惡意注冊導致商標注冊制度的異化，而且其社會危害性嚴重，理應予以規制。

（1）惡意注冊容易助長機會主義行為。商標權是一項排他性權利，維護商標所有人通過誠實經營既已形成的市場競爭力。這既是出于維護市場秩序，防止他人仿冒以擾亂競爭秩序的公共政策的要求，也是商業道德的要求。商標標志被核準注冊后可以取得商標專用權，會助長惡意注冊的投機行為，為不當獲取注冊商標埋下禍根。注冊商標會成為一門有利可圖的生意，使得惡意商標注冊人以注冊商標為幌子行使所謂的“商標權”，牟取非法利益。

（2）惡意注冊容易導致商標囤積行為。商標囤積是指行為人缺乏真實使用意圖的大量申請商標注冊行為，不僅損害私人主體的合法權益，還嚴重擾亂商標注冊秩序。這樣的惡意行為需要進行法律規制。否則，商標法自然權利觀念的終結，就將是其規范能力解體和終結的開始。

（3）惡意注冊容易引發商標搶注行為。商標是企業產品銷售信用的一種印記，也是防止與其他商品混同的一種標志。惡意注冊法律后果表現為：一是惡意搭便車進行商標使用，即商標注冊人搶注后進行攀附性商標使用；二是商標劫持行為，即商標注冊人以提起侵權訴訟方式向在先使用人索取賠償金，或者以停止侵權責任承擔阻止在先使用人對商業標識的繼續使用。商標惡意注冊會產生商標劫持行為，對良好競爭環境的營造、商標法治秩序的形成、商標注冊者和善意使用者利益的平衡等帶來嚴重危害。

（4）惡意注冊容易隔斷商標使用在商標權形成中的作用。商標所有人惡意取得注冊商標無需投入使用，因此不需要大量金錢投入，更不需要時間成本的付出。在這樣的情形下，基于注冊商標的紙上權利制度容易引發商標惡意注冊，導致注冊者尋租的現象。在先使用的商標被惡意搶注后，搶注者立即主張在先使用人構成商標侵權，市場利益格局呈現出不確定狀態。這樣的現象使得商標注冊與商標使用進行脫鉤，背離了商標權通過使用產生的本源。在這一意義上，正當的制度只能逐步建設和改進。

二、域外商標注冊取得制度之法律規制

（一）域外國家所采用的商標注冊制度

英國最早對商標提供保護，在Southern v.How 案中，法院認定仿冒商標屬于欺詐行為，應當予以禁止。在 Sykes v. Sykes 案中，法院判決仿冒商標造成消費者對商品來源產生混淆構成侵權。1875年的《英國商標注冊法》最早確立商標注冊制度。1857年的《法國商標注冊法》首次確立商標權注冊取得制度。德國、意大利等歐陸國家采用商標權注冊取得制度，日本、韓國等東亞國家也采用這一制度。

（二）域外國家對惡意注冊的法律規制

1. 惡意申請的注冊商標無效

在《德國商標法》規定中，惡意申請的注冊商標無效。其規定商標惡意注冊行為不僅包括惡意商標搶注行為，還包括惡意商標囤積行為以及惡意注冊后的商標混淆性使用行為。德國專利商標局審查惡意商標申請時采用明顯惡意的標準，即一般推定商標注冊人具有使用該注冊商標的意圖，但存在“明顯惡意”的情況能推翻此推定。德國法院認為，商標所有人申請注冊所承諾的“真實使用意圖”被相關證明所推翻，應當認定商標注冊存在惡意。《英國商標法》規定惡意或在某種程度上出于惡意申請的商標不得注冊或者注冊商標無效。《歐盟商標條例》《歐盟商標指令》均規定惡意申請商標注冊應當駁回申請、不予注冊或者宣告無效。《歐共體協調成員國商標立法》規定惡意申請的注冊商標無效，將惡意注冊作為拒絕商標注冊的絕對事由。歐盟法院認定，商標注冊人違反誠實信用原則損害他人利益或者針對不特定人惡意申請所取得的注冊商標絕對無效。歐盟法院還認為，惡意注冊具有不誠實意圖或其他險惡目的，注冊商標無效。綜上，域外商標法規定惡意申請商標應當駁回申請、不予注冊或者宣告無效。

2. 商標注冊人具有商標使用義務

《德國商標法》規定商標注冊人五年內未使用注冊商標的，則無權主張停止侵害請求權、損害賠償請求權、銷毀侵權裝置請求權等。長期不使用的注冊商標已經失效，法律不應再給予保護。《意大利商標法》規定商標注冊人應當進行商標使用或者具有真實使用意圖。雖然《法國商標法》未將使用意圖作為商標注冊的前提條件，但惡意申請的注冊商標會被宣告無效。《韓國商標法》規定商標應當在韓國國內進行商標使用或者具有真實使用意圖。《日本商標法》非常注重注冊商標的使用可能性，即注冊商標還應具有使用的意圖。《英國商標法》《印度商標法》均規定申請商標應當說明商標使用或者真實使用意圖。《英國商標法》還規定在先注冊商標未滿足使用條件的不得對在后商標申請提出異議。歐盟法院認為，商標注冊時無使用意圖構成惡意注冊，注冊商標應當被宣告無效。不使用的后果不僅是商標面臨被撤銷，而且也不能依據該商標提出異議、無效乃至訴訟。《美國商標法》規定未使用或者不具有使用意圖的注冊商標不得轉讓，對注冊商標處分進行限制。《美國商標現代化法案》加強對不以使用為目的的注冊和欺騙性注冊的遏制。綜上，域外商標法均規定商標使用義務，加強對商標惡意注冊的法律規制。

3. 在先權利人享有的相關權利

《巴西商標法》規定在先權利人享有申請日前六個月的商標注冊優先權。《葡萄牙商標法》規定在先權利人享有商標注冊優先權，還規定對他人注冊商標享有商標優先異議權。《烏拉圭商標法》規定已注冊商標侵害在先權利人的商標注冊優先權的，在先權利人可以自注冊之日起五年內繼續使用該商標。

4. 被代理人、被代表人所享有的請求權

《德國商標法》規定被代理人、被代表人對商標惡意注冊行為依法享有商標轉移請求權、商標禁止使用請求權、損害賠償請求權、銷毀標志請求權等。《英國商標法》規定被代理人、被代表人對商標惡意注冊依法享有不予注冊或者宣告無效、強制轉移、禁止使用權、禁令禁止等多項請求權等。

（三）域外商標注冊取得制度之規則啟示

法律不只是一套規則，它是分配權利與義務，并據以解決糾紛，創造合作關系的活生生的程序。域外商標法對商標惡意注冊進行規制，降低法律制度的運行成本，提高了法律制度的競爭力。我國商標權注冊取得制度異化出商標惡意注冊問題，給市場主體帶來極大的制度成本，需要借鑒域外法律制度的成功經驗進行規制。

三、我國商標注冊取得制度之立法檢視

惡意注冊商標不符合商標權取得的實質要求，扭曲商標權構造的法律機理：一方面，惡意注冊的申請違反了法律的基本原則和強制性規定，因而其是無效民事法律行為；另一方面，惡意注冊的核準是商標審查機關由于疏漏或者難以發現的原因而給予的核準，這屬于有瑕疵的行政法律行為，法律允許商標主管機關對惡意注冊的情形進行事后矯正。商標注冊取得制度包含令商標權利有效化的注冊制度，也將糾正賦權錯誤而將權利無效化的撤銷及無效宣告等制度包含在內。我國商標法已進行相應的制度安排，以強化對惡意注冊的法律規制。

（一）損害公共利益的注冊商標絕對無效

1. 注冊商標囤積行為

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第4條第1款后段用以規制商標惡意注冊行為，明確規定損害公共利益的注冊商標絕對無效。立法者認為善意的預防注冊應當排除在商標囤積之外，該規定主要制止不以使用為目的的商標注冊申請。但該條適用的法律問題：一是以使用為目的的商標惡意注冊行為不能規制；二是不以使用為目的的善意注冊不能規制；三是對惡意取得注冊商標后的使用行為不能規制。有學者認為，“不使用為目的”即為“惡意”的定語，將其作為規制商標惡意注冊的一般條款，立法意圖主要在于規制商標的惡意申請注冊行為。本文認為，該條適用的法定條件在于：一是不以使用為目的；二是商標惡意注冊申請行為，法律規范設置為必須同時符合上述兩個條件才能產生相應的法律效果。商標法并沒有設置規制商標惡意注冊一般條款的意圖和目的，導致該法律規范的適用范圍過于狹隘。

2. 將禁用、禁注商標標志惡意申請為注冊商標的行為

《商標法》第10條、第11條和第12條分別規定禁用、禁注標志、非顯著性的標志、三維非功能性的標志不得作為商標客體進行注冊。申請人使用上述商標標志申請注冊商標損害國家利益或者公共利益，商標注冊應當駁回申請或者宣告無效。然而，上述法律規定屬于惡意取得的注冊商標絕對無效條款，商標法卻規定了禁用、禁注商標標志通過使用獲得顯著特征后可申請注冊商標，存在立法技術沖突，難言周延妥當。

3. 采取不正當手段取得注冊商標的行為

《商標法》第44條第1款規定以采取欺騙或者其他不正當手段取得的注冊商標損害公共利益屬于認定注冊商標絕對無效的兜底條款，其中對“以欺騙手段取得注冊”認定進行了列舉；而“其他不正當手段”主要考慮是否擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的情形。但商標法缺失商標惡意注冊侵害公共利益應當承擔責任的具體規定，導致難以追究商標注冊人的法律責任。

（二）損害私人利益的注冊商標相對無效

1. 將他人的馳名商標惡意申請為注冊商標的行為

《商標法》第13條規定馳名商標法律制度，馳名商標所有人可依法宣告注冊商標無效，也可主張承擔侵權責任。從馳名商標的含義及其保護條件分析來看，注冊他人馳名商標通常來說都是有惡意的。馳名商標所有人對惡意申請取得的注冊商標，請求宣告無效不受五年時效的限制，以加強對馳名商標的保護。《巴黎公約》規定商標申請人知曉馳名商標并有意將之與其注冊商標進行混淆以獲取不當利益，即可以認定為惡意注冊。無論是否已經注冊，馳名商標所有人均可以在一定范圍內禁止他人注冊、使用與該馳名商標相同或者近似的商標。我國商標法沒有規定未注冊馳名商標的反淡化保護，也未明確規定注冊馳名商標的反淡化保護，導致司法適用難以統一。

2. 將被代理人、被代表人的商標申請為注冊商標的行為

《商標法》第15條基于信義義務關系保護被代理人、被代表人依法享有的在先權利。惡意注冊行為與在先使用商標是否具有知名度和影響力無關，是以法律或者事實的特殊關系作為惡意認定的基礎。商標注冊人違反信義義務關系的商標惡意注冊行為被異議后，商標惡意注冊應予駁回申請或者宣告注冊商標無效。違反商標惡意注冊的法律效果體現為異議事由和相對無效事由，無效請求受到五年期間的限制。商標法沒有規定被代理人、被代表人所享有的各項請求權導致其維權受到限制，僅能在行政程序中對商標申請提出異議或者宣告無效的抗辯難謂對其周全保護。

3. 損害他人在先權利的商標惡意注冊行為

《商標法》第32條規定前段保護在先權利，后段保護有一定影響的未注冊商標。判斷是否損害在先權利的時間點一般為訴爭商標申請日，但在訴爭商標核準注冊時在先權利已不存在的，則權利沖突的障礙已經消除，故不因之前存在在先權利而影響訴爭商標的注冊。法律認定惡意不能僅通過申請人是否知道或者應當知道來判斷，還要結合其他客觀情況進行綜合判斷。商標注冊人惡意注冊商標損害在先權利或者侵害有一定影響的商標的，在先權利人可在行政程序中依法請求駁回申請或者宣告注冊商標無效。商標法沒有規定在先的未注冊商標的權利人享有的各項請求權，導致在民事救濟程序中，在先權利人只能依據反不正當競爭法的混淆條款主張權利。同時，商標法也沒有規定惡意商標注冊人的侵權責任。

4. 違背誠實信用的商標惡意注冊行為

《商標法》第7條第1款規定誠實信用原則。誠實信用原則是市場經濟活動中形成的道德準則，其將原本是道德范疇的標準與要求上升為法律規范，矯正了部分社會行為，實現了實質正義與社會整體利益的平衡。誠實信用原則是規范民事活動的基本行為準則，平衡當事人之間以及當事人與社會之間的利益沖突。商標含義的動態化特征使得“注冊商標”在行政或民事案件中僅具有“形式合法性”，審理機關仍需就涉案商標的實質合法性展開審查。違反誠實信用原則而侵害他人的合法權益，即使注冊商標成功，可能構成濫用商標權，對此行為不應得到法律的保護。法院通常只能通過將誠實信用原則與其他具體法律規范相結合的方式，判決駁回商標注冊人的訴訟請求或者判決其承擔合理開支。誠實信用原則屬于指導原則，僅具有宣示意義，難以在商標案件審理中單獨發揮實質性的裁決作用。

（三）規制商標惡意注冊的立法檢視

商標權是通過商標使用產生的，注冊行為難以解釋商標權取得的正當性。商標法的本質是商標使用之法，而非注冊之法。商標所有人僅通過商標注冊申請取得商標專用權，在商標與他人權利存在沖突或本身具有功能性時則不能以自己在先使用或注冊了商標為理由獲得商標權保護。基于此，商標法規制商標惡意注冊值得檢視。

1. 商標法未規定規制商標惡意注冊的一般條款

注冊取得商標權最大的弊端是鼓勵搶注商標；注冊取得商標權的另一個弊端是囤積商標。《商標法》第4條并非規制商標惡意注冊的一般條款，難以實現對各種類型的商標惡意注冊的法律規制，故需要引入規制商標惡意注冊的一般條款。若商標法設置規制商標惡意注冊一般條款，“就好比新增一個安全閥，在授予擬制的商標權利之前，將惡意申請直接排除在外。”

2. 商標法未明確規定商標使用義務

因商標法未明確規定商標使用義務，一些市場主體不注重商標的實際使用，借助惡意取得的注冊商標這一事實行為來獲取非法利益。商標法也未規定商標使用意圖，對商標注冊后的商業使用行為關注不夠，導致商標注冊取得制度出現異化現象，嚴重損害商標法律制度。商標法應明確規定商標所有人的商標使用義務，防止商標“注而不用”。

3. 商標法未規定禁止商標權濫用原則

商標法作為權利救濟法，商標所有人違背誠實信用原則惡意注冊商標行為構成權利濫用，而其惡意行使商標權行為也構成商標權的濫用。但商標法未規定禁止商標權濫用原則，難以直接對商標權濫用的惡意行為進行法律評判。

4. 商標法未規定商標強制轉移制度

商標強制轉移制度可通過法定程序直接將惡意商標轉移到權利人名下，而非通過行政程序將注冊商標宣告無效后，再由權利人申請注冊該商標。商標強制轉移制度能夠大幅度提升商標的注冊效率，節約稀缺的行政資源，為在先權利人提供強有力的法律保護。商標法未規定商標強制轉移制度，相關權利主體無法直接主張將惡意商標轉移至自己名下。

（四）商標注冊取得制度規則完善的必要性

商標權的本質并不是一個單純的標志，而是由使用商標的主體、商標使用的對象以及組成商標的標志三位一體的統一物。商標法保護商標商譽就是通過保護商標權來實現的，將商標標志賦予商標法追求的價值可以概括為公平之下的市場競爭自由。具體來說，商標法加強對商標惡意注冊的規制具有必要性。

1. 完善商標注冊取得制度的需要

商標注冊是對商譽的一種制定法上的確認。商標法保護商標權的實質是權利人通過使用勞動，賦予商標以商譽內涵的過程。因此，行政主管機關對惡意申請的商標注冊應依法予以駁回或者宣告注冊商標無效。司法機關可在民事程序中對商標注冊人惡意注冊商標后的使用行為進行規制，因為法律只能鼓勵和保護依法行使權利的人并保護其合法權利。

2. 維護正常商標注冊秩序的需要

確定性是法律最重要的追求目標，其不僅是法的秩序價值實現的前提條件，也是法治的必然要求。商標注冊取得制度可彰顯權利歸屬和權利范圍的確定性。商標惡意注冊行為對商標注冊取得制度造成毀滅性打擊，法的安定性受損，將使開展社會交往的市場主體在互動時失去預期，從而引發巨大的信息成本。商標惡意注冊行為增加了注冊商標歸屬的不確定性，不僅會損害特定主體的合法權益，還會損害商標注冊秩序，不當占有稀缺的商標資源，損害公共利益。立法者需要重塑相關法律制度來維護商標注冊秩序，加強公權力介入并增加強制性規范的配置。

3. 主動參與商標法治全球治理的需要

隨著國際貿易全球化不斷發展，推進知識產權治理結構和治理能力的現代化、全球化是動力，法治化是手段，回應性是特征。商標法治是中國式現代化的重要標志，也是建成社會主義現代化強國的重要保障。我國商標惡意注冊突出問題已引起國際社會高度關注，主要原因是法律賦予了注冊以權利取得的絕對效力。日本針對中國的商標惡意注冊問題撰寫了專題研究報告。美國也在商貿談判中關注中國商標惡意注冊議題。為回應上述關注，我國應當主動融入國際商標領域的多邊合作，提升商標法律制度在經濟全球化過程中的話語權和競爭力，以國際視野謀劃和促進商標法治改革發展。

四、我國商標注冊取得制度之規則完善

（一）設置規制商標惡意注冊一般條款

商標法應當增設規制商標惡意注冊一般條款，規定惡意申請的注冊商標無效，將商標囤積包含在商標惡意注冊范圍之內，法律另有規定的除外。商標法規定惡意取得注冊商標的法律效力，有利于引導商標善意注冊。一種權利要成為法定權利，它須符合代表統治階級的國家意志，從這個意義說，權利就是個人自由意志得到了社會絕大多數人的意志的認可。此外，商標法還要充分考慮商標惡意注冊中的非顯著性標志可通過獲得顯著性來進行商標注冊，以及惡意搶注他人商標經五年可成為不可質疑商標的情形，因此，應當設置但書條款規定例外有效情形。

商標法可采用原則與例外模式規定惡意商標的法律效力，“主張原則規定的法律后果例外地未發生者，承擔特殊要素存在的證明責任”。原則與例外分別屬于權利形成規范與權利障礙規范，出現障礙的原因是在滿足原則規定構成要件的情況下出現特殊因素，導向例外規定的法律后果。原則與例外模式有利于合理分配舉證責任。商標法可通過原則規定來否定惡意商標的法律效力，并通過例外規定實現對原則規定的限制。兩種規定同時有效的原因是兩者處于規則目的塑造同一法律秩序之中，這不僅呈現出規制惡意注冊上程序規范的體系化，也對商標法實體規范中相關規則的適用起到了引領和統一作用。

（二）增設商標使用義務

商標法克服注冊取得制度弊端的基本思路是通過強調使用在商標保護中的作用來克服注冊取得原則可能產生的消極作用。商標權并非天然財產，也并非法律特許授權，而是經營者在市場經營活動使用而產生與商品相聯系的權利。商標法一般都通過兩種措施來緩和注冊效力絕對化造成的弊端：一是承認商標使用也能產生權利，或給予未注冊商標以有限保護；二是強化商標使用義務。沒有商標使用就不會產生商譽，也就不存在可能被侵害的財產權。因此，應當通過使用行為所產生的商譽及利益來衡量商標是否應當被予以保護，這樣便建立起在使用義務基礎上獲權和救濟的立法邏輯。

1. 商標權取得方面。立法者會在他所承認的利益之間創造一個規范上的平衡。商標法引入商標使用或者真實使用意圖，可彌補重商標注冊、輕商標使用的缺陷，為駁回不履行商標使用義務的商標申請提供依據。商標權作為私權，所保護的利益是商譽，并以商標為權利客體。申請人應當進行商標使用或者具有真實使用意圖，否則行政機關應當不予注冊或者宣告無效。司法機關對注冊商標不使用因素的考量與重視，使注冊商標權利行使上的使用要求入法成為必然。

2. 商標權異議方面。商標權來自于商標的實際使用以及由此而產生的商譽，可排除他人未經許可的混淆性使用；商標權作為一種財產權，永遠不可能來自于行政機關的商標注冊。在先的商標沒有使用的，無權對在后商標注冊提出異議或者請求宣告注冊商標無效。這種長期不使用的在先注冊死亡商標，不但影響商標的正常使用功能，還助長了商標買賣、投機牟利、商標搶注等不正當行為。在先權利人或利害關系人可以基于相對理由提出異議，而任何人可以基于絕對理由提出異議。

3. 商標權維持方面。只要商標繼續使用，權利就存在，反之就不存在。商標法規定注冊商標無正當理由連續三年不使用可被依法撤銷制度，可督促權利人積極使用注冊商標。其被撤銷原因在于注而不用的商標不具有市場價值，不僅不正當地阻礙他人使用，而且會閑置稀缺商標資源，損害商標注冊秩序。搶注者根本無意使用商標，只不過是想通過注冊這一正當程序為自己取得一個法律上的“特權”罷了。商標所有人應將注冊商標投入商業使用，因維持之使用具有保留注冊賦權的功能。商標權維持就是通過商標使用得以續展，不進行商標使用會被撤銷。另外，由于注冊商標撤銷制度的不使用期限為三年，注冊商標所有人在注冊快到三年時間會有進行循環注冊的現象。商標法應當增設禁止重復注冊制度，強化商標使用義務以維持商標權的規則。

4. 商標權轉讓方面。商標之所以有轉讓價值，主要原因就是其所負載的商譽。商標法對商標所有人未履行商標使用義務的首次轉讓行為進行限制，完全符合商標原理。當無企業商譽對商標賦值時，商標的轉讓原本就是無意義的。因此，未使用的商標不得轉讓，以限制商標注冊后通過買賣謀取利益的可能。另外，商標法應當限制首次轉讓未使用的注冊商標，防止不法分子通過搶注商標待價而沽，或者是對實際使用人進行訛詐。

5. 商標權救濟方面。一旦注冊成功，商標權人即可憑借此提高他人參與市場競爭的制度成本，它是搶注的價值基礎。當惡意取得的注冊商標被認定成立，被訴侵權人則不應該承擔侵權責任。雖然注冊商標不以實際使用為前提，但是權利行使和注冊維持在一定條件下卻取決于實際使用。商標所有人未履行商標使用義務，不得據此提出商標侵權救濟。實質上，未使用的商標原本是一個符號空殼，由于缺少所有人基于商標的使用對其賦能，在商標侵權訴訟中，權利人不但無權提出損害賠償要求，也無權提起侵權禁令、要求銷毀侵權物品等訴訟請求。

（三）引入禁止商標權濫用原則

權利濫用是指權利人在行使權利過程中所實施的侵權行為。權利濫用者，乃權利人行使權利違反法律賦予權利之本旨，因而法律上遂不承認其為行使權利之行為之謂。權利濫用禁止之規定，應為違反誠信原則之效果，亦即權利濫用之法律基礎，在于誠信原則之違反。構成權利之濫用，第一須有權利之存在，第二須權利人有積極的或者消極的行為，第三須其行為有堪稱濫用之違法性。禁止權利濫用原則一般以權利人享有受到法律保護的權利為前提，權利人濫用權利的行為不能發生相應的法律效力。商標權濫用的構成要件如下：一是商標權的取得具有不正當性，其權利基礎存在重大瑕疵；二是商標注冊人不適當地主張權利，具有損害他人利益的主觀惡意；三是商標權濫用行為造成他人合法利益損失，且損失與濫用商標權行為之間具有因果關系。商標權濫用既包括通過非法手段取得注冊商標后以商標權為名的濫用行為，又包括通過合法手段取得商標權的濫用行為。任何違背法律目的和精神，以損害他人正當權益為目的，惡意取得并行使權利，擾亂市場正當競爭秩序的行為，均屬于權利濫用。商標權屬于私權，權利濫用是違背權利本旨或者超越權利正當界限的行為，這是權利濫用的實質特征。商標法應當在誠實信用原則的基礎上增設禁止商標權濫用原則，任何違背誠實信用原則濫用商標權的行為，均不能發生相應的法律效力，并可能承擔相應的侵權責任。因商標法的目的在于通過給予每一個商人以可能的幫助，來保護其業已建立起來的事業并最終促進商業的增長。

（四）加強對特定私人主體保護

1. 全面加強馳名商標法律保護

商標法對馳名商標采取特殊保護法律制度，旨在彌補商標注冊制度的不足。商標法不應對馳名商標區分為未注冊商標與注冊商標，來分別適用反混淆保護與反淡化保護，而應對馳名商標保護設置統一尺度的法律規范。因為注冊與否不能決定商標受保護的狀況，決定商標受保護狀況的是商標的影響力。他人在商業活動中擅自使用馳名商標屬于侵權行為，馳名商標所有人可依法適用反混淆、反淡化的法律規范進行保護。一個商標馳名與否，與該商標注冊與否其實沒有任何關系，而僅僅與該商標被實際使用后所產生的知名程度以及聲譽狀況有關系。商標法不應當對馳名商標使用在同類或者跨類商品進行區分規定，明確馳名商標反淡化保護是禁止侵害馳名商標顯著性的需要，并應當將其納入《商標法》第57條來完善商標侵權具體情形的體系化構建。

2. 擴大被代理人、被代表人的權利范圍

商標法應當賦予被代理人、被代表人不予注冊請求權和停止使用請求權，還應當賦予被代理人、被代表人商標注銷、商標撤銷、禁止注冊、商標強制轉移、宣告無效等請求權。福建馬吉公司對外國被代理人的“博拉尼-康納特BRANE-CANTENAC”商標進行惡意注冊后被依法宣告注冊商標無效。商標法可通過法律解釋的方式來擴大侵權救濟適用范圍，司法可通過侵權救濟保護被代理人、被代表人主張前述的各項請求權。

3. 賦予在先使用人注冊優先權

商標法規定注冊禁止抗辯條款，意在規制在先使用人所實施的商標惡意注冊行為。以不正當手段將他人在先使用并有一定影響的商標進行惡意注冊，顯然不能適用善意的注冊者。法律保護在先使用人的條件，一是商標具有一定影響，二是他人以不正當手段進行惡意注冊。若商標雖已使用但尚未形成一定影響，則仍可能被他人搶注。這難免向人們傳達了這樣一種錯誤的理念：只要搶先注冊，就可以將他人通過使用而凝聚在商標上的商譽“合法地”撥歸己有。因此，商標法應當賦予在先使用人注冊優先權，以擴大保護在先使用人的權利范圍。

4. 賦予私人主體商標強制轉移請求權

商標法畢竟是權利保護法，權利保護是出發點和立足點。商標強制轉移制度可為馳名商標所有人、被代理人、被代表人以及在先權利人拿回屬于自己的商標提供保障，其規定相關私人主體無需通過繁冗的無效宣告程序宣告惡意商標無效后，再通過注冊程序取得該商標，而是通過法定程序直接轉移給真正的權利人。商標法應當就構建惡意注冊商標強制轉移制度作出全面的規范設計。具體來說，商標注冊人惡意取得的注冊商標因違反商標法保護私人權利的規定，自商標注冊之日起五年內，相關私人主體可請求將其強制轉移至自己名下，而馳名商標所有人的商標強制轉移請求權則不受五年期間的限制。行政主管部門對相關私人主體的申請經審查后認為商標強制轉移請求成立，且不存在其他應當宣告注冊商標無效的絕對事由的，在商標移轉不會導致混淆或者其他不良影響的情況下，應當作出準許移轉注冊商標的裁定。移轉注冊商標的裁定生效后應當予以公告，移轉申請人自公告之日起取得該注冊商標。在符合法定條件的情況下，相關私人主體也可以在民事程序中請求將注冊商標轉移至自己名下。

五、結語

法律的終極原因是社會的福利，而正義是一切民事法律的目標和目的。商標法需要檢視商標注冊取得制度，完善規制商標惡意注冊的相關法律規范。法律只有一個主要功能即服務功能，它提供一套制度化安排，這種制度安排提供市場主體相互間的權利和義務，以及在必要情況下的司法介入。我國需要重塑商標注冊取得相關法律制度，以良法善治賦能新質生產力，為經濟社會高質量發展提供強有力的法治保障。

文 | 蔣華勝

*本網絡發布版已刪除腳注和參考文獻

來源 | 《電子知識產權》期刊

編輯 | 文亞欣

校對 | 羅冠明

審核 | 冼文光