中國《反不正當競爭法》的現代化協同與轉型：《反不正當競爭法》三修十問（九）

鄭友德，華中科技大學知識產權與競爭法中心教授

肖昱堃，同濟大學上海國際知識產權學院助理教授

以該論文為基礎的同名文章擬于《競爭政策研究》2026年第2期刊發

九、《反不正當競爭法》三修第九問：是否應當增設自我優待規制條款？

《反不正當競爭法》（修訂草案）中并未直接增設針對自我優待行為的專門條款。然而，這并不意味著該行為游離于反不正當競爭法的規制視野之外。自我優待這一復雜的商業實踐，可能是企業基于自身優勢提升效率、進行產品整合與創新的正常商業策略，也有可能構成損害消費者和其他經營者合法權益、擾亂競爭秩序的不正當競爭行為。從反不正當競爭法的法律體系出發，在比較分析域外立法經驗的基礎上，應通過對現行法條的精細化解釋與適用，構建以個案分析為主的審慎監管框架，以期在維護公平競爭秩序與激勵數字經濟創新之間實現平衡。

（一）從反壟斷法向反不正當競爭法的視角轉換

平臺自我優待，或平臺自我偏好，是指平臺經營者利用其市場力量進行杠桿傳導，對自身產品或服務以及來自同一生態系統的關聯產品和服務給予優先或有利待遇，從而使這些產品或服務獲得競爭優勢的技術手段。這種行為可以通過算法調整、排名機制、預裝應用程序等方式實現，使得用戶更容易接觸到平臺企業自己的產品或服務。

傳統的競爭法分析主要從反壟斷法角度審視平臺自我優待行為，重點關注市場支配地位的濫用問題。然而，大型平臺企業在數字經濟生態系統中扮演著雙重角色，既是平臺規則的制定者，又是市場上的直接參與者。這種雙重身份使得平臺自我優待行為不僅涉及市場力量的行使，更涉及商業道德和公平競爭秩序的維護問題。因此，反不正當競爭法作為維護公平競爭秩序的基礎法律工具，在規制平臺自我優待行為方面具有重要的適用價值。反不正當競爭法的規制重點在于維護商業道德，規范競爭行為，保護競爭過程的有效性，確保市場競爭的公平性。由自我優待引起的問題諸如欺騙性商業行為、搭便車、妨礙競爭對手等，并非固有的反壟斷問題，更適合通過直接、有針對性的不正當競爭行為規制來解決。

（二）自我優待行為的表現形式和競爭效果分析

從自我優待的形成邏輯來看，平臺的雙重運營模式是構成自我優待的基礎：平臺既充當信息匹配服務商，為第三方經營者提供中介服務，又作為自營商品銷售商直接參與市場競爭。然而，具有雙重運營模式的平臺實施的自我優待并非單一表現形式的商業實踐，而是涵蓋了從非強制性的商業推廣到更明顯的、可能具有排他性行為的行為譜系。正如霍溫坎普教授所指出，從國內外的實踐看，自我優待的具體形式至少包括偏好性排序與展示、默認設置或預裝軟件、捆綁銷售、技術性限制與不兼容等多種行為。

例如，電商平臺在搜索結果中將自有品牌（如Amazon Basics）排在更顯眼的位置，或者視頻平臺（如Netflix）將自制電影置于首頁頂行。此類偏好性排序與展示可能使得第三方經營者的產品或服務處于不利地位，削弱其市場競爭力，但同時也能更高效地推廣創新產品或服務，提升消費者體驗。默認設置(Default Rules)則是另一種常見形式，例如平臺將自家的產品或服務設置為用戶設備的默認選項。在安卓操作系統中，谷歌搜索被預裝為默認搜索引擎，盡管用戶通常可以自行更改，但默認選項的地位具有巨大的商業價值。默認設置可能強化平臺的市場支配地位，減少消費者對其他競爭產品的選擇機會，但也為用戶提供了便利性，降低了使用成本，并可能提升用戶體驗。

捆綁銷售是平臺自我優待的另一表現形式，指平臺利用其在一個市場（如操作系統）的地位，推廣其在另一個市場（如應用商店、支付系統）的服務。例如，蘋果公司要求iOS設備用戶只能通過App Store下載應用。在極端情況下，這可能表現為強制性捆綁銷售，即將不同產品或服務強制一同提供。捆綁銷售可能通過排除競爭對手限制消費者選擇，甚至導致市場壟斷，但也可以通過整合服務提供更好的用戶體驗和系統兼容性，提升整體效率。

技術性限制與不兼容是一種更具有強制性的自我優待形式。平臺可以通過產品設計，使得獨立的售后維修變得非常困難甚至無法實現，或通過設計專利阻止第三方生產外觀相似的兼容配件。例如，平臺可能主動修改產品接口或軟件，使其無法與競爭對手的補充性產品兼容。技術性限制可能通過人為制造不兼容性排除競爭對手，限制市場活力，損害消費者利益，但在某些情況下也可以保護平臺的知識產權，防止假冒偽劣產品的流通，保障產品質量和安全性。

在更廣義的范疇內，涉及“維修權”（right to repair）的相關實踐也體現了自我優待的特征。例如，耐用品制造商拒絕向獨立維修商提供售后配件，用戶因使用非原廠配件而被宣布保修失效，或者通過復雜化產品設計或拒絕授權診斷軟件等方式限制第三方維修。這些行為可能導致維修市場的壟斷，增加消費者維修成本，削弱市場競爭，但也可以通過這些措施保護產品質量和品牌聲譽，避免因非原廠維修導致的質量問題。

平臺自我優待可能產生的反競爭效果，主要體現在對被偏好的產品或服務市場（即下游市場）競爭結構的扭曲作用。從市場結構角度觀察，當平臺在商家側擁有強大的相對市場勢力，特別是在平臺內商家面臨高昂轉換成本而被鎖定的情形下，平臺具備了實施反競爭性自我優待的能力基礎。壟斷平臺實施自我優待行為會顯著提高其自有產品的供求、價格和利潤，同時降低第三方商家的產品的供求、價格和利潤，這不僅僅是簡單的市場力量杠桿，更嚴重的是產生扭曲下游市場競爭的市場封鎖效應。當平臺過度依賴自我優待策略時，可能會削弱平臺內經營者通過創新提升產品質量的激勵，同時平臺可能利用其市場地位以較高價格向消費者轉嫁成本。

然而，平臺自我優待行為并非必然產生反競爭效果，在諸多情形下反而可能促進市場競爭和經濟效率。首先，自我優待是縱向一體化效率價值的直接體現。平臺通過發展自營業務，能夠帶來提升生產和分銷效率、節約交易成本、消除雙重加價問題，并增加相鄰市場的競爭層次。其次，自我優待顯著降低了市場交易成本，特別是消費者的信息搜尋成本。平臺通過推廣自有品牌，為消費者提供了經過預篩選的優質選擇，減少了消費者在海量商品中進行比較和選擇的時間成本。第三，適度的自我優待可能激發市場競爭活力。面對平臺自有品牌的競爭壓力，第三方經營者往往被迫通過提供更具性價比的產品或推動產品創新來維持市場份額，這種競爭壓力可能促使其向新的消費群體拓展市場。

促進競爭與排他性的封鎖效應可能在同一平臺上并存。現有經濟分析表明，平臺自我優待行為對消費者福利和社會總福利的影響具有不確定性，具體效果依賴于特定市場條件和情境，并受到消費者搜尋成本、平臺傭金率、平臺外部競爭壓力以及忠誠消費者作用等因素的復雜交互影響。許恒等人研究指出，在外部競爭壓力過高的“內卷”型競爭中，平臺與第三方商家之間形成過度競爭，導致社會總福利、消費者福利以及平臺內商家利潤均出現下降。此時，自我優待不再是價值創造的工具，而是消耗社會總福利的破壞性行為，這種過度競爭應當受到反不正當競爭法的規制。

自我優待行為形式多樣，其經濟影響因具體情境而異，既可能通過限制競爭損害市場活力，也可能通過優化資源配置和提升用戶體驗促進市場效率。因此，對自我優待行為的分析需要結合實際情境，全面評估其對市場競爭和消費者福利的綜合影響。在監管實踐中，應避免“一刀切”的處理方式，而是根據不同形式的自我優待行為制定針對性的規則，以實現競爭保護與效率提升之間的平衡。鑒于平臺自我優待行為競爭效果的復雜性和不確定性，監管必須更加審慎并精細化。過度監管可能抑制企業創新激勵，促使平臺采取垂直并購整合策略以規避監管，最終減少市場參與者數量并損害消費者選擇；而簡化監管則存在自我優待行為關鍵判斷標準模糊和執行困難的系統性缺陷，以企業整體規模而非特定產品市場支配力作為監管依據可能導致不公平競爭，而對差異化產品強制實施非歧視要求在實踐中幾乎無法操作。因此，監管需要在保護市場競爭與激勵企業創新之間尋求平衡，通過細致的分析和針對性的規則設計，確保既能維護公平競爭，又能促進市場效率與消費者福利的提升，通過動態平衡實現競爭保護與創新促進的雙重目標。

（三）比較法視野下的規制經驗分析

面對數字平臺自我優待行為帶來的挑戰，歐盟《數字市場法》（Digital Markets Act）、美國《美國創新與選擇在線法案》（American Innovation and Choice Online Act）以及英國《數字市場、競爭與消費者法》（Digital Markets, Competition and Consumers Act）通過專門性立法予以應對，但其規制理念、適用范圍和執行機制呈現出顯著差異。通過比較分析，可以清晰地識別出三種不同的監管路徑及其各自特點。

1.歐盟《數字市場法》：核心平臺服務的本身違法標準

歐盟《數字市場法》對被定性為守門人的經營者實施的特定形式自我優待行為進行了規制。該法通過“守門人+核心平臺服務”的雙重識別，明確將Alphabet旗下的谷歌搜索、地圖、Play、購物、安卓、廣告、Chrome和YouTube等主導服務納入監管范圍。該法第6條第5款明確規定守門人在排名以及相關索引和數據爬取方面，不得對自身提供的服務和產品給予比第三方類似服務或產品更有利的待遇，并應對此類排名以及相關索引和數據爬取適用透明、公平和非歧視的條件。除這一禁止條款外，《數字市場法》還包含其他條款規制廣義的自我優待行為，包括第6條第10款關于第一方和第三方之間數據平等訪問的規定，以及第6條第12款關于核心平臺服務公平、合理和非歧視訪問條件的要求。

歐盟《數字市場法》對自我優待行為的規制范圍相對狹窄，但在規制行為類型上實際上采用了本身違法標準，完全排除了守門人通過提供客觀依據證明其行為具有促競爭效果的可能性。因此，在《數字市場法》規定的范圍內，無法通過經濟考量來評估特定自我優待行為是否增進或減損社會福利。

2.美國《創新與在線選擇法》：規模導向的推定違法模式

美國的《創新與在線選擇法》提案旨在禁止大型科技線上平臺從事自我優待行為，但該法案因爭議巨大目前仍處于國會審議階段，尚未生效。該法案明確將其適用范圍限制在大型數字或在線企業，而排除了傳統的“線下”企業，通過企業整體規模而非特定產品市場份額來確定“守門人”地位。該法與美國的反壟斷規制邏輯不同，不需要證明特定產品市場力量或競爭損害，只要存在法律禁止的自我優待行為即可構成違法。該法案要求大型平臺在算法和排名機制上保持透明度，不得歧視性地優待自身產品，同時禁止對提出投訴的企業用戶進行報復，并要求平臺向第三方開放某些數據以確保競爭環境的公平。

該法案明確取消了證明市場支配力和競爭損害的嚴格要求，隱含地基于以下監管假設：相關行為要么本身具有反競爭性質，要么被推定為有害，或者至少問題顯而易見，無需進行全面、個案的經濟分析即可直接禁止。對此，霍溫坎普教授提出了尖銳批評，認為以企業規模作為干預前提，并省略市場支配力證明的做法，在追求監管簡化的同時犧牲了經濟精確性，可能導致誤判，從而禁止那些實際上并非反競爭的行為。

3.英國《數字市場、競爭與消費者法》：原則導向的靈活監管

英國議會于2024年5月通過了《數字市場、競爭與消費者法》，該法第20條第3款授權英國競爭與市場管理局對具有“戰略市場地位”（Strategic Market Status）的企業施加行為要求，防止其利用其在相關數字活動中的地位，包括其對該活動相關數據的訪問，對其自身產品給予比其他企業產品更優惠的待遇。與歐美兩部法案的路徑不同，《數字市場、競爭與消費者法》并未具體列舉禁止的自我優待行為，而是賦予競爭與市場管理局更大的裁量權，要求其根據具體情況評估是否規定針對自我優待行為的要求，以及應施加何種具體的限制措施。其要求英國競爭與市場管理局應基于公平交易、開放選擇以及信任與透明度三個目標原則，對具有戰略市場地位的企業施加自我優待行為要求。此外《數字市場、競爭與消費者法》還明確建立了效率抗辯機制，如果企業能夠證明其行為為消費者提供了超過對競爭負面影響的實質性利益，且這些利益是必要的、相稱的，并且無法通過其他方式實現，同時不會消除或顯著減少有效競爭，則不構成違規。

4.三種監管模式的比較分析

從監管對象的識別來看，歐盟采用了最為精細的雙重識別機制，不僅確定守門人企業，還要具體識別其“核心平臺服務”，僅對主導服務適用相關規定。美國法案雖然同樣針對大型平臺，但其資格認定僅基于規模和體量要求，缺乏對具體服務或產品市場支配力的考量。英國法則通過“戰略市場地位”的概念，在監管對象識別上保留了更大的靈活性。從規制標準來看，三種模式體現了從嚴格到靈活的不同取向。歐盟在其狹窄的管轄范圍內采用了較為嚴格的本身違法標準；美國法案通過取消市場支配力證明要求，實質上建立了推定違法機制；英國法則通過效率抗辯條款，為企業保留了證明其行為正當性的空間。

從監管的精確性與靈活性平衡來看，結合前述對自我優待行為競爭效果的分析，“一刀切”式的預防性規制或推定違法的事前監管都存在過度監管的風險。相比之下，英國《數字市場、競爭與消費者法》采用的原則導向方法更為審慎和平衡。這種方式通過個案分析和效率抗辯機制，試圖在禁止有害的自我優待行為和保護合理商業決策之間找到平衡點。雖然在執行上可能面臨更大的不確定性和執法成本，但能夠更好地適應數字市場的復雜性和動態變化，避免因監管的僵化而扼殺有益的創新行為。

（四）我國反不正當競爭法框架下的規制路徑

平臺自我優待行為作為數字經濟時代的新興競爭問題，呈現出表現形式上的復雜性和競爭效果上的雙面性特征，不能將其監管簡單地視為是非問題來處理。這種行為既可能具有經濟合理性，促進市場效率和消費者福利，也可能在特定情形下違反公平競爭原則，扭曲競爭秩序并損害其他市場參與者的合法權益。基于歐盟和美國立法的局限性，我國不宜籠統地禁止自我優待行為。相較于反壟斷法需要進行復雜的市場支配地位認定和市場力量分析，反不正當競爭法在應對自我優待問題時應更加注重行為本身的正當性審查和商業道德標準的遵循，關注競爭過程的公平性和動態競爭機制的維護。

1.個案分析的審查標準

如前所述，現有研究尚未確定性地證明平臺自我優待行為對社會總福利產生負面影響，對其設立“一刀切”式的預防性規制或推定違法的做法都是不恰當的。正確的監管路徑應當回歸個案分析，在確認平臺自營業務與平臺內經營者存在競爭關系這一基礎性前提下，通過建立精細化的分類分析以及系統性的審查框架進行綜合評判。平臺作為市場參與者與平臺內經營者展開直接競爭。二者之間競爭關系的存在是顯而易見的——平臺自營業務與平臺內經營者針對相同或重疊的消費群體提供可替代的商品或服務。因此，審查重點應當聚焦于以下幾個核心要素。

首先，在違反商業道德和行業慣例方面，重點審查平臺為自營業務提供便利時是否違背了其作為平臺運營者應當遵循的商業道德標準。平臺作為多邊市場的組織者，應當基于公平、透明的原則對待所有平臺參與者，對與消費者商業決策相關的重要信息盡到適當的披露義務。第二，對公平競爭秩序的損害方面，主要評估平臺自我優待行為是否破壞了平臺內經營者之間的公平競爭環境，使得競爭不再基于產品質量、服務水平和創新能力，而是受制于平臺的偏好政策和資源配置決策。第三，對競爭者和消費者利益損害，可以考量平臺自我優待行為是否限制消費者的有效選擇范圍，使其難以獲得真正符合需求的最優產品或服務；是否由于競爭減少導致價格上漲，增加消費者的經濟負擔；是否削弱市場參與者的創新動力，影響產品和服務的質量提升。第四，平臺實施自我優待的具體手段是否具有明顯的不正當性，包括是否存在妨礙、破壞其他平臺內經營者正常經營的行為，以及是否采用混淆、誤導消費者的方式實施偏好措施等。

2.具體法條的適用

在現行法律框架下，《反不正當競爭法》第2條為規制違背商業道德、損害其他市場參與者利益的平臺自我優待行為提供了原則性法律基礎。第12條專門針對網絡環境下的不正當競爭行為，可以用于規制那些通過技術手段限制消費者交易自由、妨礙或破壞其他經營者正常經營的自我優待行為。《網絡反不正當競爭暫行規定》第23條被認為是對自我優待行為的直接回應。該條明確禁止具有競爭優勢的平臺經營者沒有正當理由，利用技術手段，濫用后臺交易數據、流量等信息優勢以及管理規則，通過屏蔽第三方經營信息、不正當干擾商品展示順序等方式，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行，擾亂市場公平競爭秩序。該條主要針對的是通過優先展示自營產品或服務方式的自我優待行為，禁止平臺將其在撮合交易服務中的信息優勢，以妨礙、破壞其他經營者為代價不當轉化為自營品牌的競爭優勢。除《反不正當競爭法》第12條網絡專條之外，平臺自我優待行為還可能落入商業混淆和虛假或誤導性宣傳的規制范圍。如果平臺通過整合銷售數據和消費者偏好等信息開發和營銷自營產品超出了正當模仿競爭的邊界，足以引起消費者對同類有一定影響的品牌誤認，或者誤認為與其具有某種商業聯系，則有盜用他人商譽的商業混淆之虞。當平臺未能充分披露影響消費者決策的關鍵信息，或者所披露信息與實際行為存在實質矛盾，如通過算法優先推薦自有產品卻未向消費者明確披露推薦機制的偏向性時，又如在展示自有品牌產品時采用與第三方產品相似的展示方式并且模糊產品來源標識，則有誤導消費者的選擇判斷之虞，構成虛假或誤導性宣傳。

3.司法實踐的探索

經檢索，中國司法實踐中尚未有直接針對自我優待行為法律定性的公開案例，但已有涉及平臺自我優待行為的訴訟和判決，這為相關法律適用提供了有益探索。較為常見的主要集中在兩個場景：一是輸入法軟件引流場景，如“百度訴搜狗案”和“愛奇藝訴搜狗案”，輸入法軟件通過搜索候選功能將用戶引流至自己的搜索引擎，并在搜索結果中優先展示關聯企業內容；二是應用商店偏好場景，如“騰訊應用寶訴VIVO案”，手機生產商預裝自有應用商店并通過彈窗提示、風險檢測等技術手段，引導用戶優先使用自有應用商店安裝軟件。這些案例為平臺自我優待行為的處理提供了重要參考，但相關的法律適用標準和認定規則仍需在實踐中進一步明確和完善。

以手機偏好自有應用商店和應用推薦的行為為例，可以按照前述審查標準進行具體分析。首先，在商業道德和行業慣例的審查方面，手機中預裝自有應用商店并設置自我推薦是手機終端廠商普遍采取且被行業認可的商業模式或商業慣例。一方面，從技術安全角度看，手機預裝自有應用商店是出于維護系統安全的考慮，手機廠商需要對第三方軟件進行安全檢測。騰訊應用寶訴維沃（VIVO）案中，濟南市中級人民法院指出：“其一，安卓系統具有開放性的特性，決定了安卓操作系統對于安全的維護具有較高的要求，如果允許用戶自由下載未經許可的應用，會給手機系統帶來安全隱患；其二，工信部等監管部門明確要求手機生產商對于應用軟件的來源進行識別，提醒用戶防范安全威脅。”另一方面，自營應用商店也是手機廠商獲取軟件應用分發和廣告收入的合法渠道。手機廠商在研發、生產、營銷和維護移動設備方面投入了大量資源，運營應用商店是其收回投資成本并實現盈利的重要途徑之一。自有應用商店作為手機生態系統的重要組成部分，為用戶提供了便捷的應用獲取渠道，其運營成本包括服務器維護、安全審核、技術支持等，通過應用推薦和廣告的合理收入分成模式來維持這些服務的可持續性具有正當性。該商業模式并不當然違反商業道德和行業慣例，手機廠商通過這一商業模式所獲得的競爭利益屬于合法正當范疇，并不違反《反不正當競爭法》的原則和禁止性規定。

其次，在手段正當性的審查方面，關鍵在于手機廠商偏好和引導用戶使用自有應用商店的行為是否構成強制或欺騙，損害其他經營者、消費者利益。如果用戶在使用第三方應用商店并下載、安裝應用軟件時，手機廠商的引導行為完全由用戶根據自己意愿自由決定是否接受，不存在技術強制的情況，則不構成對《反不正當競爭法》第12條的違反。在用戶已經主動選擇下載、安裝或使用第三方應用商店的情況下，自我推薦如果沒有采用中斷或妨礙用戶對第三方應用商店正常使用的技術措施，僅僅是在用戶下載或完成軟件安裝的界面中出現提示，不存在“誤導、欺騙、強迫”用戶的情況，也不會迫使用戶“修改、關閉、卸載”第三方應用。此外，如果自有應用商店的軟件推薦廣告功能可由用戶自行設置關閉或開啟，而非強迫用戶使用，這樣的自我推薦行為就沒有限制消費者的知情和決策自由。

最后，需要綜合考慮手機偏好自有應用商店的行為對市場競爭秩序的影響。如果平臺自有應用商店提高了手機使用的安全性，優化了用戶體驗，同時幫助用戶降低軟件應用搜尋成本，為消費者提供更多選擇，則該行為產生了積極的競爭效果，并不構成對市場競爭秩序的損害。

4.基于司法個案審查的規制路徑

鑒于平臺自我優待行為的類型多樣和影響差異，在規制路徑的選擇上應避免過度嚴格的行政監管措施，而是采取相對靈活的個案分析方法。建議在現有體制下逐步推動以司法個案審查為主的規制路徑。雖然《反不正當競爭法》下消費者個體或群體無法直接提起訴訟，但可以通過以下方式間接實現對不當自我優待行為的規制：首先，消費者可以利用《消費者權益保護法》主張自身權益，特別是在平臺行為直接損害消費者利益的情況下；其次，消費者協會等合法組織可以代表消費者提起集體訴訟，以彌補個體訴權的不足；此外，企業間競爭者的訴訟也可以成為推動規制的重要力量，通過司法裁判維護公平競爭秩序，并間接保護消費者權益。

私人訴訟能夠更精準地識別具體的損害程度和因果關系，通過個案分析逐步形成明確的法律適用標準，避免“一刀切”式執法可能帶來的誤傷，有助于提高監管措施制定與實施的針對性和有效性。個案分析能夠結合不同的市場環境、技術條件和競爭格局，探索合理的規制邊界，積累豐富的司法實踐經驗，為后續類似案件的處理提供參考。這種模式能夠在保護創新激勵與維護競爭秩序之間找到平衡點，同時兼顧平臺發展與用戶權益、監管效率與市場活力之間的復雜關系，從而實現動態的利益平衡。

未來的研究和實踐應當著重明確平臺自我優待行為的類型分類和違法性認定的前提條件，進一步完善法律體系，推動裁判規則和執法指南的精細化。從長遠來看，可以考慮推動法律改革，在《反不正當競爭法》中引入消費者個體或群體的訴權，以增強法律的適用性和消費者保護力度。通過司法裁判引導市場行為，逐步建立起靈活而有效的規制機制，為平臺經濟的健康發展提供更為穩固的法律保障。

余問待續……

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發的同名文章。如引用、轉發請注明《競爭政策研究》2026年第2期。

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