涉詐騙案件，借新還舊的，一律認定為“具有非法占有目的”？

作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

（如需轉(zhuǎn)載授權(quán)，請私信作者本人）

01

詐騙犯罪的定性，核心在于“是否具有非法占有目的”。

非法占有目的，指行為人意圖以非法手段無對價地取得他人財物，系一種主觀心態(tài)。司法實務中，主要還是通過行為人的客觀事實及書證、物證等證據(jù)來綜合判斷。

比如，是不是拿錢后就跑路了（攜款逃匿、斷絕往來、徹底失聯(lián)）；

借款時的經(jīng)濟狀況（是否資不抵債、借款數(shù)額是否超過當前收入）；

錢被拿去做什么了（約定用途，正常生產(chǎn)經(jīng)營，還是個人揮霍或極不負責地投資）；

經(jīng)營項目的預期前景（盈利能力是否可覆蓋資金使用成本）；

有沒有實際還錢（穩(wěn)定、持續(xù)的償還本息）；

有沒有逃避還款（轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)，搞假破產(chǎn)、假倒閉）等等。

理論上，逐一排查上述情況后，基本可以準確判斷出行為人是根本不想還錢，還是迫于經(jīng)營不善等客觀原因而無法還錢，即是否具有非法占有目的。

02

然而，現(xiàn)實中的情況可能更復雜。

對于“實際還錢”的情形，可能還要進一步審查：具體是怎么還錢的？

如果行為人通過借款資金使經(jīng)營項目得以延續(xù)，甚至扭虧為盈，進而將正常的業(yè)務收入用來償還本息，則是真正意義上的還錢。

反之，如果行為人以拆東墻補西墻、借新還舊的方式償還出借方的本金及利息，往往被認為不是真還錢，因為其隨時可能還不上，然后就擺爛跑路。因此，這類借新還舊的情形，可能被認定為具有非法占有目的。

這一觀點，還真有法律依據(jù)：

最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》第14條，“......是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)的”。

實務中，還真有不少辦案機關(guān)這樣做：凡是以借新還舊方式還款的，就認定當事人具有非法占有目的。

這當然是有問題的，至少是沒有尊重現(xiàn)實中的微觀經(jīng)濟規(guī)律，“借新還舊”本身是一種債務處理策略，最終產(chǎn)生怎樣的效果取決于使用者。

比如，最高法《九民紀要》第57條指出，“貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權(quán)也隨之消滅”。

換言之，法律并不禁止“借新還舊”，只是當舊貸被清償后，其對應的擔保權(quán)也要滅失，新貸繼續(xù)有效。

又如，財政部《關(guān)于對地方政府債務實行限額管理的實施意見》也曾指出，“地方政府要將其所有政府債務納入限額，并分類納入預算管理。其中，一般債務納入一般公共預算管理，主要以一般公共預算收入償還，當赤字不能減少時可采取借新還舊的辦法......如收儲土地未能按計劃出讓的，可先通過借新還舊周轉(zhuǎn)，收入實現(xiàn)后即予歸還”。

因此，涉詐騙案件中，“借新還舊”只是一種還款方式，并不能直接據(jù)此推定當事人的主觀目的。

03

實務中，當事人雖然有借新還舊的情況，但同時存在以下三種情形之一的，不能認定為具有非法占有目的，也不構(gòu)成詐騙犯罪。

一是出借方明知當事人系借新還舊，仍愿意出借資金，這屬于出借方自甘風險，不構(gòu)成詐騙。

（2020）豫刑終8號一案，

公訴機關(guān)指控，被告人X某為D公司法定代表人，受被告人W某的指示辦理相關(guān)借款、貸款手續(xù)，L某2為公司出納，受被告人W某的指使進行轉(zhuǎn)賬、匯款等。2012年，被告人W某通過他人購買了X公司，并指使他人以X公司名義辦理貸款手續(xù)。

后上述兩公司均不再正常經(jīng)營，被告人W某以非法占有為目的，隱瞞自己欠下大量外債，無力歸還的事實，以拆東墻補西墻的方式，虛構(gòu)質(zhì)押物數(shù)量，隱瞞質(zhì)押物已重復質(zhì)押且明顯低于被擔保的債權(quán)價值的事實，指使他人辦理相關(guān)手續(xù)，詐騙他人財物和銀行貸款共計2480萬元，數(shù)額特別巨大。

法院認為，本案出借方Y(jié)公司明知此次借款系過橋資金，即W某等人向Y公司借款，系用于償還某銀行到期貸款，再由該銀行發(fā)放新貸后償還Y公司等人借款，故出借方Y(jié)公司對于借款用途、還款來源沒有陷入錯誤認識。

同時，本案借款合同的簽訂及放款行為均發(fā)生在前，而質(zhì)押擔保合同及質(zhì)物清單等相關(guān)合同文件落款日期在后，故不能認定簽訂在后的質(zhì)押擔保合同對出借方Y(jié)公司實施在前的放款行為構(gòu)成了影響。

因此，本案認定W某構(gòu)成詐騙罪的事實不清，證據(jù)不足，W某不構(gòu)成詐騙罪。

二是當事人雖然借新還舊，但所借資金主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不構(gòu)成詐騙。

（2017）川01刑初101號一案，

被告人W某系S公司、L公司法定代表人。為取得某集團土地的使用權(quán)，W某注冊成立了K公司。為籌集資金競拍土地，W某與H公司G某3等人進行合作，約定H公司以借款方式向W某提供資金作為競拍土地的保證金和土地出讓金。后K公司通過掛牌方式取得了前述土地的使用權(quán)。

后W某以開發(fā)土地需求資金為由，以S公司名義向T公司借款2100萬元、向Z某借款1800萬元，均簽訂借款合同，約定了借款期限和利率。取得借款后，W某將其中大部分資金用于歸還之前購買土地時的借款本息。

至案發(fā)前，W某陸續(xù)向T公司、Z某歸還本息722萬元、808萬元。案發(fā)后，W某被網(wǎng)上追逃到案，公訴機關(guān)指控指控W某構(gòu)成合同詐騙罪。

法院認為，W某以開發(fā)土地需要資金為由，以S公司名義與T公司、Z某簽訂借款合同，而T公司、Z某等人在簽訂合同前均對W某及其公司取得的土地進行了核實或?qū)嵉乜疾?，在確認土地信息真實無誤、企業(yè)經(jīng)營正常后才向W某轉(zhuǎn)款，因此，W某所提出的借款事由和土地開發(fā)項目并非虛構(gòu)。同時，資金流向反映W某并非將取得的借款用于個人揮霍或其他違法犯罪活動，而是用于償還之前因購買土地所產(chǎn)生的債務，而這種“借新還舊”的方式也是圍繞涉案土地開發(fā)進行，利益則歸屬于相關(guān)公司。在此情況下，不應認定W某個人具有非法占有借款資金的目的，指控其構(gòu)成合同詐騙罪的證據(jù)不足，W某因土地運作、開發(fā)等經(jīng)營活動所產(chǎn)生的債務，應當通過民事途徑加以解決。

（2018）皖刑終12號一案，

被告人C某注冊成立N公司、X公司、B公司等，系這些公司的實控人。在經(jīng)營過程中，因資金短缺，C某通過向銀行貸款和以2%-5%不等的月息向個人、小貸公司借款并舉債購置房產(chǎn)和高檔轎車，以“借新還舊”的方式不斷地向銀行貸款和個人、小貸公司借款并支付高額利息。

至案發(fā)，程前及其公司欠小貸、某支行及多名個人巨額借款，其個人及妻子和公司名下的房產(chǎn)均已作抵押。在出借人S某要求C某還款和對賬時，C某進行躲避，并將賓利、卡宴、奔馳等高檔轎車藏匿。

經(jīng)鑒定，C某累計向S某循環(huán)借款370余次8.2億元，歸還S某7.3億元，累計差額9275萬余元。

法院認為，雖然被害人S某稱C某借款的原因是做“倒貸”生意，但又不像是做倒貸業(yè)務；但是C某一直否認，S某在案發(fā)前給C某發(fā)的短信“只是倒貸款，不可能每筆都虧損”，也未得到C某的回應。故認定C某虛構(gòu)事實的證據(jù)不足。

在案證據(jù)表明，C某從S某處借款主要用于公司的生產(chǎn)經(jīng)營和資金周轉(zhuǎn)，案發(fā)前，其經(jīng)營的多個實體公司尚在正常運行。C某與S某間借款長達一年多時間，大部分時段C某均能正常還款。C某被抓獲時，其隨身也未有大額資金。故認定C某揮霍消費的證據(jù)不足，也沒有證據(jù)證實C某隱匿了大量資金。

綜上，不應認定C某有非法占有被害人資金的主觀故意，C某構(gòu)成詐騙罪的事實不清，證據(jù)不足。

三是當事人以借新還舊的方式還款，但其不能清償債務的結(jié)果系經(jīng)營虧損等客觀原因所致，其主觀上并沒有非法占有目的，不構(gòu)成詐騙。

（2018）冀0527刑初167號一案，

法院認為，J公司向Q公司借款三十多次，共計借款兩億多元，雙方一直保持借貸關(guān)系。在案證據(jù)顯示，J公司會計W某1代表J公司與Q公司簽訂借款1500萬元協(xié)議用于公司周轉(zhuǎn)金，Q公司扣除首期約定利息后將1454.968萬元轉(zhuǎn)到J公司指定賬戶。

在案的會議紀要、借款合同、J公司保證合同，足以證實為了化解風險，J公司申請借款2700萬元，償還Q公司的貸款及利息，該貸款共計1.57億元是通過貸新還舊換手續(xù)延遲下來的，沒有現(xiàn)金。

同時，J公司繳納的電費發(fā)票40張，證實J公司在資金困難的情況下還堅持生產(chǎn)，表明被告人Y某主觀有積極履行借款合同的誠意，借款后補簽的擔保合同是對借款合同的進一步完善，上述擔保形成的過程說明了這1500萬元借款行為的性質(zhì)，故指控Y某詐騙罪的主觀故意不明確。

綜上，當事人雙方就上述事實存在不同的觀點，雙方證據(jù)存在矛盾之處，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人借款時存在非法占有的目的，依據(jù)疑罪從無原則，公訴機關(guān)指控被告人Y某構(gòu)成詐騙罪不能成立，故判決無罪。

（2015）鄂宜昌中刑終字第00119號一案，

被告人W某等人設立H公司，專營小額貸款業(yè)務，注冊資本為1億元。為通過驗資，W某與公司股東商議后，決定由其個人出面向H某、X某借款4000萬元，并簽訂了借款合同。

合同到期后，W某未按約還款，但提出由L公司借款4000萬元，Z公司提供擔保，以“借新還舊”方式延長原借款期限。后由于各方意見不一，H某通過銀行撤回了L公司的4000萬元借款。

后H某向W某持續(xù)催討還款無果而報案，公訴機關(guān)對W某批捕并指控其構(gòu)成合同詐騙罪。

經(jīng)審查，法院認為，被告人W某因借款合同取得借款，但現(xiàn)有證據(jù)不足以證實W某主觀上具有非法占有他人財物的目的，客觀上具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。理由如下：

（1）W某在簽約時有履約能力，且借款有真實擔保；

（2）借款合同簽訂、履行過程中，W某明確表示借款用于公司注冊驗資，借款期限屆滿后未能全面履行合同時作出反應，無虛構(gòu)事實、隱瞞真相的成分。

（3）W某償還借款300萬元、支付利息240萬元，以實際行動表明履行合同。

（4）W某在違約的情況下已償還部分借款，支付利息，并且采取借款方式用以償還借款，表明了其愿意承擔違約責任。

（5）W某未履行合同并非是其主觀上造成的，有其客觀原因，如W某在某金融機構(gòu)的一筆巨額貸款未能按期實現(xiàn)，其個人財產(chǎn)被司法機關(guān)采取了強制措施等導致無法履行合同。

（6）W某在借款合同履行過程中沒有虛構(gòu)他人或冒用他人名義簽訂合同，沒有以虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保，不具有先部分履行合同誘騙對方當事人繼續(xù)履行合同或取得借款后逃匿等情形，不能認定W某具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。