借鑒《拜杜法》，疏通我國科技成果轉化堵點

長期以來，“促進國家財政投資產生的科技成果轉化”都是我國各界熱議的話題。特別是近年來，隨著我國政府研發經費規模的逐年大幅增長（參見圖1），以及中美科技戰、貿易戰的不斷擴大，這個問題更是被各方所關注。

對此，我國制修訂了《中華人民共和國促進科技成果轉化法》（1996發布，2015年修訂），從國務院到有關部委和各級政府也發布了大量相關的政策法規。（參見圖2）

圖2.我國相關法規

這些政策法規大都在一定程度上借鑒了美國于1980年出臺的《拜杜法》。這是因為《拜杜法》的主要目的恰是解決美國聯邦政府資助的發明有效應用的問題，并且被實踐證明取得了成功，因而被數十個國家所移植。因此，《中華人民共和國促進科技成果轉化法》的第十七至第二十一條被稱為“中國版的《拜杜法》”。

2016年2月，李克強總理在國務院常務會議上提到《拜杜法》時說：“美國搞過一個《拜杜法案》，這對美國的創新發展起到了很大的撬動作用。像這樣的國際經驗還要好好研究。”

我個人1985年被調到原第二炮兵科研部當參謀，分管“科技成果管理”工作，之后長期從事國防知識產權工作。因而對《拜杜法》很有興趣。近年來為深入研究，學習了國內一些學者的文章，翻譯了數十篇外國的相關法規和研究文獻，編輯了一本關于《拜杜法》的譯文集。發現《拜杜法》確實可以啟發我們形成促進科技成果轉化新思路，解決一些長期存在的“堵點”“難點”問題。

1.“科技成果轉化難”和“沒有科技成果可轉”問題

對于廣泛流傳的“科技成果轉化難”說法，有些專家指出這是個“偽命題”，因為高質量的科技成果從來就不愁轉化。我們現在面臨的最主要問題是科技成果質量差，沒有轉化價值，或者說是沒有科技成果可轉。

一個典型事例是：2023年8月，廣西審計廳對9所區管高校2020-2022年度財政補助高校專項資金管理使用情況開展審計中發現，1所高校累計獲得財政投入科研經費1.31億元，實施科研項目862個，實現成果轉化卻為0。（參見圖3）

圖3.來源：人民日報客戶端https://www.peopleapp.com/column/30035478441-500000529794

為什么會出現這種現象？比較中美兩國政府資助研發的基本理念和模式，我們可以得出答案。

《拜杜法》所針對的是美國政府資助的研發，而美國政府的“資助”屬于政府采購方式之一，所以美國會在《聯邦采辦條例》（FAR）中規定實施《拜杜法》的標準合同條款。在“資助”合同中，政府不僅要采購履行政府使命所需要的產品和服務，還要采購政府所需要的技術，特別在是履行政府采購合同過程中所產生的發明、技術資料、計算機軟件等科技成果及其使用權利。執行“資助”的，也主要是那些需要大量使用技術的政府部門（國防部等），如圖4，顯示了2024年美國聯邦政府研發資金的分配情況：

圖4. 2024年美國聯邦政府研發資金的分配情況

因而，美國政府的資助目的不是單純為了促進科技發展，也不是追求商業利益或者扶植被資助方。而是獲取履行政府使命的資源。對于資助所產生的科技成果，政府通常是第一用戶。相對而言，科技成果的商業化則是政府資助的“副產品”或第二位目的（但其可能產生巨大的經濟和社會效益，這也是美國政府所期望的）。如圖5所示：

圖5.美國政府資助研發的目的

美國政府采購科技成果的目的包括：

• 保障政府對于所采購產品的后續使用、人員培訓、維修、改進升級、備件生產制造和再采購等；

• 保障科技成果能夠在政府目的范圍內更廣泛的應用，充分發揮效益，例如用于其他武器型號、被其他政府部門使用等；

• 政府自主使用以及授權第三方使用科技成果，保障政府采購市場的持續競爭，而不被原始承包商“鎖定”；

• 避免政府對這些科技成果再次付費。

因而，在《拜杜法》中，盡管通常情況下科技成果的知識產權由承包商取得，但政府始終保留著對技術成果的使用權。如圖6：

圖6.美國政府資助的科技成果的知識產權分配

由于美國政府是科技成果的買方和用戶，因而對于資助的項目就有比較明確的應用目的和質量要求，并且列入合同成為研發目標和驗收標準，政府也會要求承包商通過發明報告、技術資料交付等方式交付科技成果。因而通常政府可以得到質量較高的研發成果，這為研發成果的推廣應用提供了基礎。如圖7：

圖7.美國政府資助和采購合同的兩個標的

世界各國的實踐都證明，政府采購機制是促進國家技術創新的重要方式。由于政府通過資助而承擔了研發失敗的風險，因而可以鼓勵承包商從事高成本、高風險和顛覆性技術的開發。政府成為新技術的第一個用戶，要求技術成果達到預期的技術指標和成熟度，可以通過對新技術的實用價值進行檢驗和實踐驗證，向各界展示新技術的效益，為進一步改進提供方向，并探索新技術更廣泛的用途。例如對現代社會產生巨大影響的計算機、互聯網、半導體集成電路等，都是在美國政府的資助下產生，并由美國政府首先使用，而后才達到更廣泛的商業應用。一些研究文獻認為，數十年來世界上重大發明之所以都產生在美國，并不是由于美國有比爾蓋茨、喬布斯之類在車庫創業的發明家和企業家，而是由于美國政府為追求國家安全和軍事技術領先而資助開發了大量革命性新技術，這些新技術先由政府使用，再轉移到民用，而催生了一批新產業。一篇文獻以蘋果公司的產品為例說明了這個問題：（參見圖8）

圖8.美國蘋果公司產品中采用的政府資助技術成果

即支撐蘋果公司產品的基礎性技術，大都來源于美國政府的資助。由此我們可以看到，美國政府的研發資助，對于國家技術創新發揮了引領作用。

反觀我國政府投資研發活動，不難發現其中缺乏政府采購理念，相當多（當然不是全部）的研發項目不是為了滿足政府的技術需求，在立項時誰是用戶并不明確。不難理解，如果立項投資的政府部門不是研發成果的買方和用戶，就不可能事先提出對研發成果的質量要求，也不會特別關注研發成果的質量，不會接收研發成果，不會主張政府使用權，更不會有應用研發成果的計劃安排和著力提高其技術成熟度，結題時也只能用達到××水平這種虛幻的指標來評價研發成果，之后便是束之高閣和成為故紙。因而我國在政府資助研發和政府采購模式，以及相關合同的標的，與美國政府有很大不同。（參見圖9、圖10）

圖9.中美兩國資助研發模式的比較

圖10.中美兩國政府采購合同標的的比較

因而引入政府采購理念，改革政府投資研發模式，將普遍和有效提高政府投資科技成果的質量，這是從根源上解決“沒有科技成果可轉”和“科技成果轉化難”問題的必要措施。

更重要的是，這將更合理地構建政府、研究院所、高校、企業等創新主體之間的分工合作關系，使國家創新體系更為有效。

2.“科技成果的人身依附性”問題

近年來，我國各級政府圍繞“職務科技成果轉化”，密集出臺了一系列政策法規，其中大多將“提高對科技成果完成人的獎酬比例”“賦予科技成果完成人長期使用權”等激勵舉措作為核心抓手。

對此類政策的常見解釋是“借鑒《拜杜法》”，認為《拜杜法》的主要機制就是“政府讓利放權”，從而激發了研發單位和發明人從事轉化的積極性。此外，還有一種“本土化”的解釋，認為科技成果存在“人身依附性”，唯有成果完成人才能夠“玩得轉”，也只有他們參與或主導轉化活動，轉化才能成功。因此，構建強有力的激勵機制，使成果完成人由“不想轉”到“想轉”，是實現轉化成功的關鍵。因此，為增強激勵力度，很多地方和部門的政策遠比《拜杜法》更激進，獎酬比例達到90%甚至更高，以至知識產權也下放給個人。

誠然，客觀上確實存在某些“技術訣竅”，其掌握者僅限于少數個體，甚至難以口傳心授。然而，如果據此就斷言“科技成果的人身依附”是普遍現象，那么諸多客觀事實將無法得到合理解釋。例如：

• 世界各國長期實行的知識產權保護制度便失去了存在的必要，畢竟依托所謂的“人身依附性”，科技成果完成人的利益就能得到有效保護，且這種保護方式既簡便又經濟；

• 各國專利法所規定的“專利申請文件必須充分披露發明，達到普通技術人員能夠實施”的要求，也將成為不可能達到的要求；

• 廣泛存在的“山寨產品”現象；

• 技術傳播主要依賴于文獻、教材和正規教學等，而非必須由成果完成人親授。

這些事實都與“人身依附性普遍存在”的假設相悖。

從技術發明的過程看，新技術首先是出現在個別發明人的頭腦中。在發明人未將其公開時，外界無從知曉，此時科技成果確實呈現出“人身依附性”。而一旦發明人將技術內容記載下來，予以披露并被他人所理解，此刻“人身依附性”便不復存在。社會對一項發明或科技成果予以認可，其重要前提在于科技成果具備可復現性。在現代工業生產環境下，產品制造多依靠機器設備，工藝流程多由計算機精準控制，無人化工廠也已屢見不鮮，這進一步表明了大量的科技成果并非“人身依附”的。

而且科技成果只有脫離了“人身依附”，才可能被廣泛應用。試想，一項具有強烈“人身依附性”的科技成果，其“可轉化性”究竟如何？而且對于有意進行轉化的投資方來說，具有“人身依附性”的科技成果是高風險的，因為一旦科技成果完成人采取不合作態度，投資方就會被“卡脖子”和“敲竹杠”。

值得深入思考的是，政府促進科技成果轉化的政策法規導向，是依托和強化“人身依附性”，還是致力于克服它？答案顯然是后者。

《拜杜法》正是如此，在針對政府資助所產生的發明（標的發明）的管理程序中，明確將向政府披露標的發明，設定為接受政府資助的承包商和發明人必須履行的強制性法律義務，以及承包商保留專利權的前提條件。此外，還通過法定的標準合同條款，將發明披露進一步明確為承包商的合同責任。（參見圖11）

圖11.《拜杜法》實施的基本過程

《拜杜法》中關于發明披露的強制性規定，以及政府合同官員有權檢查承包商實驗室數據，對于未披露發明的罰則等管理措施，實際上體現了一個沒有明言的知識產權管理原則：不允許政府資助的科技成果成為私人技術秘密。因為一旦成為私人技術秘密，政府就不能取得使用權，不能行使介入權，公眾也難以獲得許可使用，而且會導致承包商對標的發明的技術的壟斷，導致不公平競爭。這就完全違背了政府資助和采購的目的。

這種制度安排的作用意義，不僅是有助于讓更多的人知悉政府資助的新技術，吸引各方力量參與新技術的推廣應用，進而提高成果轉化成功概率，還能有效防范承包商或發明人對標的發明的技術與市場壟斷，避免因政府資助可能引發的不公平競爭，防止標的發明所產生利益的不公平分配（這在有些研究文獻中被稱為“風險社會化，收益私人化”）。

綜上所述，擺脫“科技成果人身依附性”認識誤區，在政府資助部門和研發單位單位兩個層面建立并實施科技成果披露制度、科技成果交付制度，應當成為各級政府推動財政資助科技成果轉化的更為關鍵也更為有力的政策措施。

3.政府財政投資產生的技術成果和知識產權是國有資產嗎？

在我國，政府財政投資所生的技術成果和知識產權通常被認為是國有資產，這種觀點在諸多法規中有所體現。例如：

2020年修訂的《國防法》第四十條：“國家為武裝力量建設、國防科研生產和其他國防建設直接投入的資金、劃撥使用的土地等資源，以及由此形成的用于國防目的的武器裝備和設備設施、物資器材、技術成果等屬于國防資產，國防資產歸國家所有。”

近年來，由于認識到此類科技成果列入國有資產管理不利于其推廣應用，部分省市推行了“職務科技成果單列管理”，但一些省級政府文件中仍強調“單列管理不改變職務科技成果的國有資產屬性”。

然而，如果我們深入研究美國《拜杜法》對于政府資助產生的發明（“標的發明”）的權利分配模式，便能得出不同答案。

《拜杜法》在標的發明之上設置了兩項權利，其一為專利權，通常情況下由承包商所有；其二為政府使用權，即聯邦政府擁有的“非排他、不可轉讓、不可撤銷、已付清的許可使用權，以在全世界范圍內由美國政府或美國政府代表實施任何標的發明”。

其中的政府使用權無疑是“政府所有的財產”（Government-Owned Property），這類似于我國的國有資產概念。而專利權歸承包商所有，則成為承包商的法人資產。至于標的發明本身，因其承載著多項財產權利且涉及多個權利主體，所以無法判定為政府所有或承包商所有，更準確的理解是：它屬于公共資源權，不歸任何人（包括國家）所有，只不過由于知識產權的存在，限制了人們使用它的方式。如圖12所示：

圖12.《拜杜法》所規范的財產權利歸屬

還可以從專利權是可以轉讓的財產權利這一角度來理解。我們知道專利權并非天然屬于誰，而是當事人協商和交換的結果。在《拜杜法》中，專利權的歸屬是在政府與承包商的資助協議或合同中約定的。若約定專利權由承包商保留，則該專利權當然不屬于政府所有的國有資產。

在《拜杜法》的權利配置模式下，政府使用權是“不可轉讓、不可撤銷”的，無論承包商如何處置專利權（包括轉讓甚至放棄專利權），都不會對政府擁有的使用權造成任何減損，自然也就不會導致“國有資產流失”。

在我國現行法律中對于標的發明的權利配置，與《拜杜法》是類同的，即專利權與國家使用權并立，例如：

《科技進步法》（2021年修改）第三十二條第三款：“項目承擔者依法取得的本條第一款規定的知識產權，為了國家安全、國家利益和重大社會公共利益的需要，國家可以無償實施，也可以許可他人有償實施或者無償實施?！?；

《科技成果轉化法》（2015年修改）第七條：“國家為了國家安全、國家利益和重大社會公共利益的需要，可以依法組織實施或者許可他人實施相關科技成果?！?/p>

《國防法》（2020年修訂）第四十條：“國家為武裝力量建設、國防科研生產和其他國防建設直接投入的資金、劃撥使用的土地等資源，以及由此形成的用于國防目的的武器裝備和設備設施、物資器材、科技成果等屬于國防資產，國防資產歸國家所有。”

因而，我們可以得出同樣的結論：在我國，標的發明的的專利權是研發單位（項目承擔者）的法人資產，而標的發明的國家使用權才是國有資產。并且同樣，無論對該專利權如何處置和流轉，都不會造成國有資產的流失，至多是法人資產的流失。如圖13所示。

圖13.我國現行法律下的財產權利歸屬

其實，標的發明的專利權是法人資產而不是國有資產，在我國專利法修改歷程中早已經明確了。1984年發布的我國專利法第六條曾經規定：“全民所有制單位申請的，專利權歸該單位持有；集體所有制單位或者個人申請的，專利權歸該單位或者個人所有?！痹摋l言之意下，全民所有制單位的專利權歸國家所有。然而，2000年專利法修改時，將全民所有制單位的專利權由該單位“持有”改為了“所有”，使其與其他非國有單位在專利權歸屬上一致，這實際上已經否定了此前認為國有單位專利權歸國家所有的觀念。

因此，我們應將《國防法》第四十條中的“技術成果歸國家所有”理解為“國家擁有為國防目的使用該技術成果的權利”，而不是指國家擁有該科技成果本身或其全部權利，該科技成果的專利權等知識產權仍可歸屬于他人。特別是《國防法》第四十二條還規定有：“國防資產的管理機構或者占有、使用單位對不再用于國防目的的國防資產，應當按照規定報批，依法改作其他用途或者進行處置?！笨萍汲晒麉^別于其他有形資產的特點就在于它可以同時被用于“國防目的”和“其他用途”，因而可以同時設立國家使用權和非國家主體擁有的專利權。

通過上述分析，可以對近年來各省市出臺的“職務科技成果單列管理”政策作出這樣的評價：其改革方向（簡化科技成果轉化的行政審批）無疑是正確的，但其立論基礎有誤——所稱的“職務科技成果”以及其知識產權本來就不屬于國有資產，因而無須實行“單列管理”，依照現行知識產權法律管理即可。

值得注意的是，在美國《拜杜法》中對于政府資助產生的專利權實行了另一種意義的“單列管理”，即對于此類專利權的行使做出了更多的法定限制，例如：

• 專利權未經政府批準不得轉讓；

• 專利許可應優先小企業；

• 被許可方應有實施計劃和條件，應在合理時間內實施；

• 除非必要和合理，不得獨家許可，如果必須獨家許可，須事先公告征求公眾異議；

• 被許可人應在美國制造；

• 授予許可不得嚴重妨礙競爭；

• 專利權人不得向政府使用收費，如果收取了應退還；

• 專利權人應定期向政府報告使用情況；等等。

然而這只是為保護公共利益而實行政府監管，而沒有改變該專利權是承包商私權的屬性。

4.財政資助科技成果管理中的國有資產流失問題

基于上述分析，我們已經明確財政資助科技成果的國家使用權才是國有資產。

據此，我們不難發現，在我國對于財政資助科技成果的管理過程中，確實還存在嚴重的國有資產流失問題。這主要體現在作為國有資產的國家使用權目前還僅僅是停留在法律條文中，并沒有真正成為國家可以行使的權利。具體表現是：

我國法律沒有明確授權哪個部門代表國家管理和行使國家使用權，因而沒有任何一個政府或軍隊部門能夠依法主張和行使該權利；

國家使用權的實際取得依賴于項目承擔者向政府披露和交付科技成果，而我國的項目管理程序缺少這些環節，導致政府（包括政府投資部門）不知道財政資助產生的科技成果有哪些，是什么？在這種情況下即便有法律授權，也無從針對于具體的財政資助科技成果行使國家使用權。

盡管2024年1月，國家知識產權局、科技部、財政部、自然科學基金委、國家國防科工局和中央軍委裝備發展部聯合發布了《建立財政資助科研項目形成專利的聲明制度實施方案》（參見圖14），部分解決了這個問題，但遠不徹底——該文件僅針對申請專利的發明，而漏掉了不申請專利的那部分發明，以及數量更為巨大表現為技術資料、計算機軟件的科技成果。再者該文件說明其目的是“質量監測、績效分析和科學管理”，而不是標識和公示國家使用權。并且“聲明信息僅作為政府管理的內部信息，暫不對外公開?！?/p>

圖14.中國政府網https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/202402/content_6929656.htm

因而，盡管國家投資產生了大量科技成果，但并未實際形成相應的國有資產——國家使用權。這才是最大的國有資產流失漏洞。（參見圖15）

圖15.我國在政府資助研發中的國有資產流失

其實際后果就是政府和軍隊主管部門既沒有使用和配置這些科技成果的權利能力（因為沒有明確的法律授權），也沒有行為能力（因為不掌握科技成果），導致在政府目的領域不能充分有效利用這些科技成果。例如，我們在具體裝備研發中往往難以知悉和利用其他單位、其他型號所開發的新技術。再如，由于軍隊不能從企業得到技術資料而難以維護和用好武器裝備。更嚴重的是政府和軍隊采購市場被最初研發單位“鎖定”，而難以開展競爭。

另一個國有資產流失漏洞是我們在前面已經分析過的“財政投資所產生科技成果質量不高”，投資無效益的問題，此處不再重復。

因而，當前我國在這一領域防止“國有資產流失”的思路和舉措存在很大偏差。一方面，忽視了政府使用權作為國有資產的重要性，疏于管理和運用，導致財政資助科技成果在“政府目的”領域未能得到充分應用和產生應有效益；另一方面，又將本應屬于法人資產的知識產權當作國有資產進行管理，為其商業化設置了觀念和制度障礙。

這與我們在借鑒移植《拜杜法》時的片面性密切相關。我們僅關注到《拜杜法》在促進標的發明商業化方面的積極作用，卻忽略了《拜杜法》明確指出的其他政策目標，如“確保政府在聯邦支持的發明中獲得足夠的權利，以滿足政府的需求”。我們看到了“政府放權”，卻忽視了政府取得和運用政府使用權以及介入權；看到了市場機制，卻忽視了美國政府在簽訂資助協議、發明披露、專利申請、專利許可、應用報告等全過程中實施的積極管理，而這些管理環節正是《拜杜法》取得成功的重要保障。

更深層的原因在于，美國政府資助研發屬于政府采購范疇，政府資助本質上是一種以財政投資換取技術成果及其政府使用權的交易行為，相當于我們熟悉的“委托開發”，而非不求回報的“贈款”。因此，美國政府通過發明披露、技術資料交付等管理環節實際取得和掌握科技成果，并確保取得政府使用權。相比之下，由于我國財政投資研發缺乏政府采購理念，導致政府在取得技術成果及其使用權利、監督研發質量方面的管理責任和具體措施缺失。在研發成果質量欠佳的情況下，即便形成了政府使用權和知識產權，其價值也會大打折扣。

鑒于此，要解決此類“國有資產流失”問題，需從兩方面入手：一是改進政府資助研發項目的知識產權管理，不僅“放知識產權”，還必須積極主張和行使國家使用權；二是轉變政府資助研發的基本理念，使政府成為研發成果的買方和使用方。只有這樣，才能真正實現政府財政投資產生的發明和專利權的合理配置與有效利用，避免這方面國有資產的流失，使國家財政研發支出切實形成新質生產力和新質戰斗力，建設創新型國家。

5.改進建議

針對當前我國科技成果轉化中的幾個“堵點”“難點”問題，借鑒美國《拜杜法》的成功做法，提出以下改進建議：

（1）在有關立法中進一步明確國家使用權，并明確授權政府和軍隊投資部門代表國家管理和行使該權利。

（2）在政府和軍隊的科技計劃等研發投資活動中引入政府采購理念；在政府采購合同中將相關科技成果及其使用權作為采購標的之一，并貫徹知識產權管理。

（3）健全對財政投資產生科技成果（包括發明、技術資料和計算機軟件等）的管理程序，特別是實行發明披露、技術資料和計算機軟件交付制度。

肖進，原第二炮兵專利服務中心主任，專利代理師，高級工程師。文章觀點不代表主辦機構立場。

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