何榮功 劉寅超：受賄罪新型隱性化背景下既遂與未遂的區分 | 南大法學202601

【作者】何榮功（武漢大學法學院教授）；劉寅超（武漢大學法學院博士研究生）

【來源】北大法寶法學期刊庫《南大法學》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：賄賂犯罪的新型隱性化為受賄罪的認定和懲治帶來了困難。對于受賄罪的既遂標準，刑法理論與實務堅持的“實際控制財物說”沒有必要改變，但應充分考慮行賄受賄對立統一的結構關系、從嚴懲治受賄罪的刑事政策以及當下賄賂犯罪新型隱性化特點，重視對“實際控制”的實質理解。代持型受賄罪的既未遂認定要重視代持人與行賄受賄雙方的人身、財產以及其他利益關系。銀行卡受賄罪的既未遂認定應注意結合銀行卡給付、銀行卡代持、銀行卡共有、銀行卡失效等具體類型判斷行為人是否實際控制財物。受賄罪的既未遂要嚴格依法認定，避免簡單地以認定既遂更有利于從嚴懲治受賄犯罪為由導致既遂時點的不當提前。

關鍵詞：受賄罪；犯罪既遂；實際控制；代持型受賄；銀行卡受賄

目次 一、受賄罪的既遂標準：理論觀點、實踐做法與重新審視 二、代持型受賄罪的類型與既未遂認定 三、銀行卡受賄罪的類型與既未遂認定 四、其他情形下受賄罪既未遂的認定與處理 五、結語

當前職務犯罪越來越呈現新型隱性特征，行為主體隱身化、權錢交易民事化、利益輸送市場化、犯罪對象虛擬化等現象在賄賂犯罪中表現得尤為明顯，這不僅給行為性質的認定帶來了困難，也使犯罪形態的認定面臨難題。長期以來，對于受賄罪既遂與未遂的區分標準，刑法理論通說和司法實踐采取的是“實際控制財物說”，但隨著賄賂犯罪的新型隱性化，財物實際控制也呈現出新特點。比如國家工作人員收受行賄人的股權但不變更股權登記，而是采取股權代持的方式，這能否成立受賄罪的既遂；又如行賄人不直接給國家工作人員現金或者轉賬，而是將銀行卡交予國家工作人員，何種情形成立受賄罪的既遂；行賄受賄雙方單純的約定是成立受賄罪的既遂、未遂還是預備等，都值得探討。從實踐辦案看，尤其是重大受賄犯罪案件，常常存在受賄未遂的情形，顯示出對該問題研究的必要性和重要性。本文立足于行賄受賄對立統一的構造與特點，對受賄罪新型隱性化背景下犯罪既遂的認定進行理論分析，以期對司法實踐有所幫助。

一

受賄罪的既遂標準：理論觀點、實踐做法與重新審視

為了更完整全面地理解受賄罪的既遂標準，有必要對受賄罪既遂標準的理論觀點和實踐做法作簡要梳理。

（一）受賄罪既遂標準的理論觀點

關于受賄罪的既遂標準，我國刑法理論存在不同認識。歸納起來，主要有“承諾說”“為他人謀取利益說”“實際控制財物說”“區分說”“雙重標準說”等，以下擇其要者簡要說明。

1.承諾說。承諾說也稱合意說，以國家工作人員承諾之時為犯罪既遂的時點。只要國家工作人員基于收受財物的故意向請托人作出利用職務上的便利為其謀取利益的承諾，受賄行為即既遂。該觀點的主要理由是，承諾行為已經侵犯受賄罪保護的客體即國家機關的正常活動，應構成受賄罪的犯罪既遂。

2.為他人謀取利益說。該說認為，不論是否實際收取財物，只要國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，就成立受賄罪的既遂。該說側重于受賄犯罪的瀆職屬性，認為受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的公正性，國家工作人員只要受他人賄賂的影響實施為他人謀取利益的行為，就損害了職務行為的公正性，應構成犯罪既遂。

3.實際控制財物說。該說也被稱為實際收受財物說，認為獲取財物是索取型和收受型受賄的共同實行行為和核心屬性，只有國家工作人員實際收受財物，才構成受賄罪的既遂。對于何謂“實際收受”，又存在“轉移說”（財物是否移離原處）、“藏匿說”（財物是否被行為人藏匿）、“控制說”（行為人是否實際控制、占有財物）、“失控說”（財物所有人是否喪失對財物的支配）、“失控加控制說”（財物是否實際脫離所有人控制并置于行為人控制之下）等具體觀點的分歧。其中，控制說的觀點得到廣泛認可，因此實際收受財物說一般指的是實際控制財物說。該說在刑法理論上居于通說地位。

4.區分說。該說認為，受賄罪的既遂標準應區分收受型受賄與索取型受賄分別討論。在收受賄賂的情況下，應以實際獲取財物作為犯罪既遂標準；但在索取賄賂的情況下，應以行為人實施了索要賄賂的行為作為受賄既遂的標準，行為人是否實際取得財物在所不問。

（二）受賄罪既遂標準的實踐做法

刑法立法和司法解釋都沒有對受賄罪的既遂標準作出直接規定，但有關司法文件的規定和指導案例的裁判較為明顯地體現出對受賄罪既遂認定的立場。2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第2條第1款規定：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。”該內容雖然是針對貪污罪的既遂與未遂區分作出的規定，但貪污罪和受賄罪規定在刑法分則的同一章，共用同一個法定刑，而且在我國受賄罪也有財產犯罪的一面，兩罪的性質具有相似性，因而司法實踐一般認為應當參照適用上述紀要的規定，以受賄人是否實際控制財物作為判斷犯罪既遂的標準。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《2007年辦理受賄案件意見》”）對收受賄賂物品未辦理權屬變更的問題規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。”針對受賄罪的既遂與未遂，《刑事審判參考》第1595號案例“于某榮受賄、徇私舞弊假釋案”的“裁判理由”指出：“受賄罪中收受他人財物既遂與未遂之認定應把握財物的實際權屬情況，財物已經脫離行賄人的控制，并已經實際置于受賄人控制之下，即為受賄罪的既遂，否則為未遂。在沒有實際交付的情況下，通常不能認定受賄既遂。”

可見，對于受賄罪的既遂標準，有關司法文件和指導案例的立場與刑法理論通說的觀點是一致的。受賄罪性質上屬于財產性職務犯罪，對于其犯罪既遂的認定，是否存在合意或者權屬變更并不起決定性作用，關鍵要看行為人是否實際控制財物。

（三）受賄罪既遂標準的重新審視

前述“承諾說”“為他人謀取利益說”“區分說”等觀點豐富了刑法理論對受賄罪既遂標準的認識，但并不足取。受賄罪既遂標準的認定必須立足于受賄罪的構造和刑法規定。首先，實踐中行賄與受賄行為明顯呈現的是對合關系，國家工作人員的承諾或合意雖然是行賄受賄的必要環節，但單純的承諾充其量系受賄犯罪的預備行為，將其認定為受賄罪既遂過于提前。其次，為他人謀取利益在索賄的場合并非刑法規定的構成要件要素，而且，國家工作人員收取他人財物后為他人謀取利益，本質上屬于國家工作人員的瀆職行為，已經超越了受賄罪的構成要件，正因為如此，為了有效懲治受賄罪，為他人謀取利益的構成要件地位越來越淡化，將其作為既遂標準自然是不妥當的。再次，“區分說”使得受賄罪的既遂標準缺乏統一性，更為關鍵的是該說難以符合受賄罪錢權交易的本質，國家工作人員提出索賄要求后不是沒有可能遭到對方的拒絕甚至被舉報，此時連行賄行為都不存在，更難以認為權錢交易已經完成進而構成犯罪既遂。

受賄罪在性質上屬于財產類職務犯罪，“實際控制財物說”更契合受賄罪的性質、構造與刑法規定。但有必要注意的是，刑法是現實社會的規范寫照，刑法適用系刑法條文的解釋過程。無論是對構成要件的解釋，還是對犯罪停止形態等的解釋，都要盡可能立足于法益保護的實際需要。當前，新型隱性受賄行為類型層出不窮，權錢交易的構造在時間和空間上被不斷拉長；而且，與普通的財產犯罪存在差異的是，國家對受賄罪采取的是從嚴懲治的政策立場。此背景下，受賄罪的既遂標準要立足于其財產犯罪的性質，繼續堅持“實際控制財物說”，還應注意充分考慮現實社會行賄受賄結構關系的新特點以及從嚴懲治受賄罪的刑事政策。

第一，受賄罪既遂標準的認定要立足于其財產犯罪的性質。受賄罪規定在刑法分則第八章貪污賄賂犯罪中，在性質上毫無疑問屬于職務犯罪。但受賄罪以權錢交易為主要內容，無論是索取型受賄罪還是收受型受賄罪，國家工作人員收受財物都是核心要件，也是行為人犯罪目的所在。受賄罪因此被認為系廣義財產犯罪，系財產犯罪和職務犯罪的復合體，即財產類職務犯罪。就其財產犯罪性質而言，受賄罪又屬于占有型財產犯罪，受賄人具有非法占有他人財物的目的。占有型財產犯罪是一種以非法占有財物為目的，以財產轉移占有為基本方式的結果犯。行為人要實現對財產的非法占有，需要破壞他人對財物原有的占有控制關系，建立自己或第三人對財物的新的占有控制關系，實現財物在不同主體之間轉移占有和控制。在此過程中，財產是否轉移占有及其時點對于行為是否成立犯罪既遂就十分重要。根據刑法規定，財產犯罪特別是盜竊罪、詐騙罪等占有型財產犯罪，一般以行為人是否實際取得或者控制財物為既遂標準。既然受賄罪在性質上也系財產犯罪，而且系占有型財產犯罪，那么如果行為人沒有利用職務上的便利最終控制財物，就難以說權錢交易行為完成以及犯罪得逞。以“實際控制財物說”作為受賄罪既遂的標準，根本上是由受賄罪的性質決定的。

第二，受賄罪既遂標準認定要充分考量賄賂犯罪的特點。受賄罪雖然具有財產犯罪的屬性，但其并非完全如盜竊罪、詐騙罪一樣系單純的財產犯罪，對于國家工作人員是否實際控制財物的認定必須充分考量其作為職務犯罪的特點。實踐中受賄行為千差萬別，具體特點不一，但整體而言受賄罪具有如下兩個鮮明特征：一是行賄受賄行為的隱蔽性。行賄受賄畢竟是腐敗行為，出于趨利避害的人性本能，賄賂犯罪一般都會在私下隱蔽地進行，甚至會披上合法外衣作為偽裝，以避免查處，而隨著職務犯罪新型隱性化，賄賂犯罪的隱蔽性特征越來越突出。刑法的根本任務在于懲治犯罪、保護法益，刑法適用應盡可能周延地保護法益，避免刑法規制的漏洞。不管是行為性質的理解，還是犯罪形態的認定，都需要密切關注和適應賄賂犯罪新型隱性化的新特點，重視通過現象看本質，強調穿透式認定和實質判斷，確保刑法正義。比如，行賄人按照受賄人的要求將財物交由受賄人指定的第三人代持，盡管表面上國家工作人員沒有完全占有財物，但實質上不能輕易地認為國家工作人員沒有對該財物實際控制（具體理由后文詳述）。二是行賄受賄行為的對立統一性。行賄罪與受賄罪系對合犯，根據刑法規定，雖然在成立受賄罪的場合，行賄人不一定構成犯罪，但受賄罪的成立必定存在行賄行為。一般情況下，行賄人與受賄人并不具有財產共有關系，財物所有權和占有的排他性決定了財物在行賄人所有、占有或者控制的場合，受賄人對該財物就無法所有、占有或者控制。但隨著賄賂犯罪的新型隱性化發展，行賄受賄的這種傳統對立關系已經而且還將繼續改變，在有些案件中，行賄受賄雙方的對立性在減弱，統一性在增強。這種統一性根本上源于雙方的共同利益關系：行賄方希望通過“以錢買權”換取國家工作人員在職權事項上為自己實現利益訴求，受賄方則企圖借由請托人的經濟支持實現權力尋租、“以權生錢”，雙方共生、互存互促，一榮俱榮、一損俱損。特別是隨著國家強調受賄行賄一起查，犯罪分子越來越多地基于共同的利益，物色可靠的人員，形成彼此信賴的利益共同體，結成攻守同盟。當行賄受賄雙方緊緊綁定在一起，彼此關系緊密，互相信任，雙方就不再急于財物的即期兌現，從而模糊權錢交易的性質，導致財物歸屬在行賄受賄雙方之間不再是非此即彼的清晰圖像，實踐中頻頻出現的“受而不收”“隨用隨取”“只使用不登記”“只收卡不收錢”等情形即例證。在這些情形下，受賄人對財物的控制往往不再是事實上的完全占有或者排他性控制，而是呈現出表象和實質分離的特征，如果對“實際控制財物說”仍然簡單地依表象認定，固守嚴格限制解釋，勢必導致刑法正義的眼睛被行賄受賄的假象迷惑，無法精準有效打擊賄賂犯罪。立足于行賄受賄行為的新特點和實踐中行賄受賄越來越多呈現出統一性關系，對國家工作人員是否實際控制了財物要重視實質判斷。

第三，受賄罪既遂標準的認定還要考量賄賂犯罪的刑事政策。眾所周知，案件辦理應依照事實和法律規定，不能直接依據刑事政策。但是，刑事政策是刑法適用的靈魂，刑事政策對刑法適用具有重要的指導和指引作用，特別是對于那些有重大影響或者有爭議的案件，重視刑事政策的指導作用，有利于確保案件辦理得更妥當。一般而言，當國家對某類犯罪采取從嚴懲治的刑事政策時，刑事法網就會趨于嚴密，對犯罪構成要件的解釋和適用會隨之寬松以有力懲治犯罪；相反，當國家對某類犯罪的刑事政策趨于寬緩，刑事立法則會表現得更為謙抑，犯罪的認定和刑法的適用也會更加節制審慎。寬嚴相濟是我國的基本刑事政策，賄賂犯罪的懲治同樣要重視全面準確貫徹寬嚴相濟刑事政策，但是賄賂犯罪的懲治事關民心向背和國家長治久安，我國歷來強調對其依法從嚴懲治。面對新型隱性化的腐敗違法犯罪新情況新動向，黨的二十大報告明確要求“懲治新型腐敗和隱性腐敗”。受賄罪既未遂認定關乎刑法打擊腐敗違法犯罪的力度，當然有必要重視和貫徹刑事政策的精神和要求。實踐中越來越多的腐敗分子挖空心思地試圖規避刑法規定的行為類型，變相實施受賄行為掩飾權錢交易的犯罪本質，這決定了應穿透式認定行為的性質和既未遂形態，在法律規定允許的范圍內可以適度緩和對財產實際控制和支配關系的認定標準和時點，從而更加周延、及時、有力地保護法益，打擊犯罪，以體現和貫徹對受賄犯罪依法從嚴懲治的政策要求。

綜上，刑法是社會的產物，刑法適用必須符合社會發展的現實要求。立足于受賄罪的構造和特點，對于受賄罪既遂標準，刑法理論和實踐所堅持的“實際控制財物說”是妥當的，沒有必要改變。只是在賄賂犯罪日益新型隱性化的背景下，對于受賄罪既遂標準的認定，要綜合考慮其職務類財產犯罪屬性，關注行受賄行為的隱蔽性特點，辯證看待行賄受賄雙方的對立統一關系，準確貫徹從嚴懲治受賄犯罪的刑事政策。國家工作人員是否實際控制財物，要重視實質判斷，當國家工作人員為他人謀取利益，他人送給國家工作人員財物，國家工作人員在法律上或者事實上已經實際占有了財物，自然要認定國家工作人員實際控制財物，成立受賄罪既遂；對于國家工作人員為他人謀取利益，他人送給國家工作人員財物，財物在法律上或表象上沒有被國家工作人員占有或者控制，而是由行賄人或第三人實際占有控制等其情形，能否認定為國家工作人員成立受賄既遂，需要綜合考量財物的性質、形態、第三人與國家工作人員以及行賄人的關系、財物的實際取用情況等主客觀因素，實質判斷國家工作人員是否實際上控制了該財物，避免只是根據行為的表象簡單化認定。現實社會中受賄罪的行為類型多種多樣，下文主要就當前實踐爭議較大以及新型隱性化特征明顯的代持型受賄罪、銀行卡受賄罪等的既未遂認定展開討論。

二

代持型受賄罪的類型與既未遂認定

（一）面臨的問題與爭論

代持型受賄罪是受賄罪新型隱性化的重要形態，一般指的是行賄與受賄雙方達成權錢交易的合意后，受賄人并不直接收取、占有財物，而是由行賄方或者指定的第三人代為持有和保管相關財物。有別于傳統受賄的“一手辦事、一手交錢”，代持型受賄在形式上呈現“受而不收”的特點，這很容易導致對受賄人是否實際控制了財物產生猶疑和分歧，進而影響到受賄罪既遂形態的妥當認定。

刑法理論對于代持型受賄場合犯罪既遂標準意見不一。肯定的觀點指出，代持的情形應成立受賄罪的既遂。其中有的是主張借鑒民法上的占有改定制度，在行賄方具有交付財物的能力和意愿時，行賄受賄雙方達成權錢交易的合意，同時約定暫不轉移財物的事實占有而由行賄人或者第三人按照受賄人的意愿代為保管的，應當視為完成交付，所有權已經轉移，財物具體置于何人名下、存于何處并不重要。還有的認為，國家工作人員在可以收受財物的情況下，指使、授意由請托人保管、代持財物，是對該財物的一種支配和處置，實質上體現了對財物的控制，屬于受賄罪的既遂。否定的觀點則主張，代持不同于實際占有，對代持型受賄罪不能認定犯罪既遂，國家工作人員雖然對收受財物與請托人達成合意，但出于種種考慮，沒有實際取得對財物的直接占有和完全控制，行賄人承諾的財物沒有實際交付，此時受賄人對賄賂只存在一種預期利益，客觀上具有不確定性，未必能夠最終實現，不能認為受賄行為已經真正完成，應將該情形認定為受賄罪的未遂。

法律是一個有機整體，刑法系保障法，對于刑法構成要件事實的認定考慮民法等前置法的規定是必要的，但是刑法和民法畢竟屬于不同部門法，各自規范保護目的和歸責原理明顯有別，簡單借用民法中的占有改定制度認定受賄罪中行為人對賄賂是否取得占有和控制，并不合適。眾所周知，民法承認完全觀念化、法律化的占有概念，占有改定制度可以成為民法中的重要制度，但與民法承認觀念化占有不同的是，刑法上的占有更看重行為人對財物的現實控制，事實上的占有或控制不可或缺。此外，將行賄受賄雙方關于代持的約定看作是對財物實際控制和處分的一種形式，過于拔高了約定行為的性質，也難以符合社會通常觀念，對于普通國民來說，“收受財物也好，實際取得財物也罷，都是指財物已經到手，這是普通人的常識。僅僅是達成了代持協議，財物沒有實際到手，認定為受賄人已經收受了財物，這可能與一般民眾的認知相悖”。否定觀點所提出的在代持型受賄的場合，國家工作人員并未直接占有、完全支配財物，不能說代持型受賄成立犯罪既遂，該觀點過于表象地理解了行賄受賄中的財產控制，難以符合當前賄賂犯罪新型隱性化的新特征。如上所述，對受賄罪既遂標準“實際控制財物說”的理解和適用，既要立足于其財產犯罪的屬性強調實際控制，還應關注到賄賂犯罪的隱蔽性和行賄受賄雙方對立統一特點，以及對賄賂犯罪從嚴打擊的刑事政策，重視對實際控制的實質理解和穿透式認定，確保刑法保護法益機能的實現。在財物代持的場合，受賄罪既未遂的認定應注意結合代持的主體、代持對象屬性、代持的時限等特點，作出符合事實和刑法規范的評價。為了全面準確認定代持型受賄中的既遂與未遂，有必要結合代持型受賄的類型具體分析。

（二）代持型受賄罪的類型

實踐中，代持型受賄罪的行為樣態不一而足，根據代持主體、對象和時間的不同，代持型受賄具有不同的類型。

1.行賄人代持和第三人代持。根據代持的主體不同，代持型受賄可以分為行賄人代持型受賄和第三人代持型受賄。前者是指行賄受賄雙方達成賄賂的合意后，約定由行賄人代為持有和保管所涉財物。后者是指受賄人與行賄人協商一致由第三人代為持有和保管財物。實踐中，在代持型受賄案件中，第三人并非完全獨立的存在，要么歸屬于受賄方，要么歸屬于行賄方，由此可以進一步分為受賄方的第三人代持和行賄方的第三人代持。

2.資金代持、房產代持和股權代持。根據代持的對象不同，代持型受賄可以劃分為資金代持型受賄、房產代持型受賄和股權代持型受賄。資金代持最為普遍，即由行賄人或第三人代為保管一定數額的金錢貨幣（包括存款）。房產代持指的是以房產為賄賂標的，截至案發房產并未變更登記至受賄人的名下，由行賄人或第三人代為持有房屋名義所有權的情形。股權代持則是以公司股權為賄賂標的，案發時股權并未被變更登記到國家工作人員名下，而是登記在行賄人或第三人名下的情形。

3.遠期代持和即期代持。根據代持的時限不同，代持型受賄有遠期代持和即期代持之分。代持時限的長短是相對的，并無確切時間的劃分，所謂的遠期代持與即期代持有其特定含義。前者通常被稱為“期權受賄”，即行受賄雙方約定行賄人暫不交付財物，待特定條件成就時再轉移財物，“在職時替人辦事，退休后收人錢財”“在位時預約，轉崗后兌現”是其常見情形。即期代持主要是指行受賄雙方沒有就代持時限作出明確約定，受賄人可能隨時取用，即期代持也多被稱為“隨用隨取”。

值得注意的是，上述類型并非互斥而是交叉競合關系。無論是行賄人代持還是第三人代持，都可能分別代持資金、房產、股權等財物或財產性利益，也有可能約定遠期代持或者隨用隨取。實踐中不同類型代持的交叉競合難免增加案件認定的復雜性和既未遂區分的難度。

（三）代持型受賄罪既未遂形態的具體認定

立足于財物代持的上述類型劃分，對于代持型受賄罪既未遂形態的認定論述如下。

1.關于行賄人代持。對于行賄人代持財物，由于絕大多數情況下財物尚未實際交付，僅憑行賄受賄雙方關于代持的合意，難以認為受賄人已經對財物具有現實的占有或實際控制。所以，除特殊情形外，財物由行賄人代持的，不應認定受賄罪既遂。

2.關于第三人代持。如前指出，行賄受賄犯罪中代持的第三人并非完全獨立的存在，不管是行賄人還是受賄人，之所以愿意或者同意將財物交由第三人代持，都是充分考慮了其與第三人關系的結果。所以，在第三人代持的場合，受賄罪既遂與未遂的認定要考慮第三人與行賄人或者受賄人關系的親疏遠近，進而判斷第三人屬于行賄方還是受賄方。如果第三人是作為受賄人的委托人或者代理人，當行賄人將財物交由其持有和保管時，意味著財物從行賄方轉移至受賄方，依法應認定受賄罪的既遂；如果第三人代表的是行賄人，該情形難以認定財物已經從行賄方交由受賄方控制，一般不應認定為受賄罪的既遂。有的觀點不作區分地認為只要受賄人同意由第三人代持即可認定行為構成受賄既遂，忽視了行為人與第三人關系的親疏，結論不僅在法律上難以站得住腳，往往也不符合事物常理。那么，實踐中如何認定第三人是屬于受賄方還是行賄方？對此，一種觀點認為，可以根據由誰指定來確定第三人屬于哪一方，如果是受賄人指定的第三人代持，則屬于受賄方的第三人，可以認定受賄罪的既遂；如果是行賄人指定的第三人代持，則屬于行賄方的第三人，應按照行賄人代持的規則處理。不可否認，代持的第三人是由行賄人還是受賄人提出，對于認定第三人的歸屬確實很重要，因為按照常理，不管是行賄人還是受賄人，其提議的人往往都是自己信任或者與自己利益相關的人，但常理未必符合法理和法律的規定。在刑法上第三人究竟應認定為行賄一方還是受賄一方，必須實質地考察第三人與行賄人、受賄人關系的親疏遠近。例如，某甲為尋求國家工作人員乙利用職權幫其謀取利益，提議資助50萬元給乙的妻子丙開店，乙表示同意，后某甲將存有50萬元的銀行卡交由丙。此時，代持人丙雖然是由行賄人甲主動提出和指定，但丙系國家工作人員乙的妻子，顯然不能認為丙歸屬于行賄一方進而否定受賄罪的既遂。受賄罪的性質決定了判斷第三人是歸于受賄一方還是行賄一方的決定性因素是第三人與行賄受賄雙方的人身、財產和其他共同利益關系：（1）如果第三人與受賄人具有特定的人身、財產以及其他利益關系，那么其屬于受賄方的第三人；（2）如果第三人與行賄人具有特定的人身、財產以及其他利益關系，則屬于行賄方的第三人；（3）如果第三人與行受賄雙方都有人身、財產或其他共同利益關系，則應進一步比較其與哪一方的關系明顯更為緊密，如果第三人是受賄人的近親屬，同時也是行賄人的近親屬以外的其他親屬，前者關系明顯更為親近密切，一般應認定為受賄方的第三人；反之，則屬于行賄方的第三人；（4）如果第三人與雙方的關系接近，難以區分，或者不存在明顯的親疏遠近，比如第三人既是受賄人的情婦又是行賄人的胞妹，將該情形認定為受賄方的第三人更能體現依法從嚴懲治職務犯罪的刑事政策，代持財物的行為構成受賄罪的，宜認定為受賄罪的既遂。

3.關于房產代持。房產系不動產，與資金和動產相比，具有特殊性。房產代持既可以由行賄人代持，也可以由第三人代持。前者如行賄人甲將某房產作為國家工作人員乙利用職權為其牟利的對價送給乙，乙實際占有并長期使用了該房產，為了避免被發現，沒有辦理不動產變更登記，房產所有權在名義上仍歸行賄人甲；后者如A將某房產作為錢權交易的對價送給國家工作人員B，為了逃避打擊，A和B商議后將該房產登記在C名下。在前者的場合，雖然房屋仍然登記在行賄人名下由行賄人代持，但是國家工作人員已實際占有使用房屋，根據《2007年辦理受賄案件意見》第8條的規定，行為成立受賄罪的，認定為犯罪既遂沒有疑問。后者情形中房產登記在第三人名下由第三人代持，能否認定國家工作人員受賄罪既遂，應遵循前述“第三人代持”的認定邏輯，實質地考察第三人與行賄人和受賄人關系具體認定。

房產代持需要著重討論的情形是，當房產已交付給國家工作人員實際占有使用，但該房屋上存在按揭抵押貸款或其他權利瑕疵時，受賄罪的既未遂如何認定。比如甲是國家工作人員，利用職權幫助乙謀取巨額非法利益，乙為了表達感謝送給甲600萬元房產一套，登記在自己名下但由甲實際使用。甲明知乙所送房屋系通過銀行抵押貸款200萬元購買。本案案發時該房屋尚有150萬元銀行貸款未償還。對于此類行為既遂與未遂的認定，刑法理論和實踐中存在三種不同的觀點。第一種觀點和第二種觀點都認為，房產是一個整體，無法分割，受賄罪既未遂要整體認定。不同點主要在于，第一種觀點認為按揭抵押貸款不影響行為人實際占有和使用房屋的事實，行為人應對全部的房產成立受賄罪既遂，未結清的貸款可以作為量刑情節考慮；第二種觀點認為按揭抵押貸款會導致行為人沒有對房產實現完全控制，行為人應對全部的房產成立受賄罪的未遂。第三種觀點認為，國家工作人員收受明知有按揭貸款或被抵押的房產，由于房屋被抵押，抵押權人可通過民事訴訟獲得比受賄人對涉案房產更為優先的支配權，進而導致受賄人無法全面行使該房屋的產權，該情形下案發時行賄人未歸還貸款債務的部分應視為受賄罪未遂。人民法院案例庫入庫案例“于某受賄案”是該情形的適例。被告人于某利用職務便利為山東某公司在工程承攬、人員工作調動等方面提供幫助，先后兩次索取或收受該公司董事長王某某給予的人民幣90萬元、價值1532萬余元的別墅一套，共計折合人民幣1622萬余元。其中，該別墅一直登記在行賄人王某某名下。購買別墅時，王某某首付649.9萬元，用該別墅抵押貸款883萬余元，與于某約定貸款由王某某自行償還，至案發時尚有831萬余元貸款本金未還清。對于該房屋，人民法院審理認為，被告人于某的行為成立受賄罪，數額為1532萬余元，考慮到案發時尚有831萬余元按揭貸款未還清，該831萬余元屬于犯罪未遂。本案裁判要旨寫道：“行為人收受他人尚未變更權屬登記的房產的，不影響受賄的認定，受賄數額應當按照行受賄雙方達成的合意，結合涉案房產總體價值確定，當房產上有依法設立的抵押權時，抵押權人對房產的權利會影響受賄人所控制房產經濟價值的份額和數額。故受賄人取得設有抵押的房產，抵押對應的未償還貸款本金部分應認定為受賄未遂。”

不可否認，當房屋登記在行賄人名下，如果國家工作人員已實際占有和使用，因國家工作人員已實際控制了房屋，該情形下認定國家工作人員對整個房屋成立受賄罪既遂不是完全沒有道理，但這種觀點沒有充分考慮抵押權的性質以及國家工作人員與抵押權人的關系。《民法典》第394條規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”根據《民法典》的規定，抵押權具有優先于所有權行使的效力，而且抵押權作為物權具有支配性，只要符合法定條件抵押權即可徑直行使，無需經過債務人的同意和配合。抵押權的支配性和優先受償性決定了在行賄的房屋設有抵押權的場合，國家工作人員雖然占有和控制房屋，但該占有和控制事實上是不完整的，存在明顯重大權利瑕疵，而且，該權利瑕疵直接影響到國家工作人員對房屋占有和控制的程度及其實現。認定國家工作人員對房產是成立受賄罪既遂還是未遂，不能忽視這一重要法律事實。而從國家工作人員與抵押權人的關系看，其明顯不同于國家工作人員與行賄人的關系，國家工作人員與抵押權人既無任何合意或者交易，也無利益上的統一關系，就涉案房產而言，兩者系純粹的對立關系。綜上，當設有按揭抵押貸款的房產登記在行賄人名下而實際交付國家工作人員占有使用，如果案發時按揭貸款已全部清償，國家工作人員受賄數額應為涉案房產總體價值，且成立犯罪既遂；如果案發時按揭貸款只是部分償還，償還部分成立受賄罪的既遂，未償還貸款部分（本金）成立受賄罪的未遂。第三種觀點和入庫案例的立場更值得提倡。

4.關于股權代持。隨著股權代持案件的增多，該情形下受賄罪既未遂的認定也越來越受到關注。一種否定的觀點認為，股權代持的場合，不能認為國家工作人員已經收受財物進而成立犯罪既遂。該觀點有待商榷。《2007年辦理受賄案件意見》第2條規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。”該規定在干股受賄的定性上采取了實質認定的立場，行為人雖未進行股權轉讓登記但有相關證據證明股份實際轉讓的，也可以認定為受賄罪。盡管該意見沒有明確規定干股受賄既未遂的認定標準，但其采取的實質認定的立場和思路在行為定性和既未遂認定上應當一貫地適用，據此在特定情形下股權代持也可能成立犯罪既遂，而不是一概不構成犯罪既遂。

在股權代持的情形下，行為成立犯罪既遂還是未遂，要進行類型化分析：第一，如果行賄人和受賄人只是就股份代持達成協議，股權仍然登記在行賄人的名下，該情形難以認為股權發生了實際轉讓，也無法認定受賄人實際控制了財物，即便可以肯定受賄罪的成立，也只是屬于犯罪的未完成形態，而不構成受賄罪既遂。人民法院案例庫入庫案例“楊某某受賄案”就屬于該情形。2016年至2017年，被告人楊某某利用其擔任山東省青島市某發集團黨委書記、董事長的職務便利，為張某等在資金支持、項目承攬、業務拓展等方面謀取利益，多次收受賄賂共計104.40525萬元；另向張某索要青島某集團10%股份，張某以青島某公司名義為楊某某實際出資人民幣5000萬元并代持該股份，雙方未簽訂代持協議。截至案發前，該股份仍登記在青島某公司名下，未進行分紅。該案中，涉案5000萬元股權一直登記在青島某公司名下，受賄人楊某某雖然屬于隱名股東，但依公司法隱名股東并無控制股權的法定權利，楊某某也沒有實際控制股份的行為和獲得分紅，人民法院依法認定楊某某對涉案股份成立受賄罪未遂。第二，如果行賄人和受賄人就股權代持不僅達成協議，而且，股權已登記在第三人名下，該情形是否成立受賄罪既遂，如前分析，需要進一步考察第三人與行賄人和受賄人的關系，最終確定是否成立受賄罪的既遂，在此不再贅述。第三，如果股權仍然登記在行賄人或者行賄方第三人的名下，但受賄人實際行使了股東權利，比如，受賄人已經將股權代持情況通知其他股東、派人到公司任職、多次查閱公司財務報表、獲取公司股東分紅等，該情形成立受賄罪既遂還是未遂？本文認為，既然受賄人已實質性地行使了股東權利，其行為已表征出對股權的實際控制，在這種情況下宜認定受賄罪的既遂。人民法院案例庫入庫案例“王某受賄案”表明了該立場。該案的裁判要旨指出，在行賄方代持股權的場合，“若代持人系行賄方或行賄方指定的人，其最終能否實現股權價值尚處于不確定之中，客觀上受賄人對股權的控制權存疑，此時如有分紅、轉讓或兌現等控制行為，可認定既遂；但若只有收受股權的著手實施行為，則屬于受賄未遂。”

5.關于“隨用隨取”。遠期代持的場合，受賄人距離對財物的實際控制和利用還比較遙遠，不確定性高，不宜認定行為成立受賄罪的既遂，對此基本不存在爭議。但對于“隨用隨取”的情形，實踐中為了體現對賄賂犯罪從嚴懲治的立場，越來越多地肯定受賄罪既遂的成立。本文認為“隨用隨取”的情形是否成立受賄罪的既遂，應區分情形處理：第一，行賄受賄雙方達成“隨用隨取”的合意后，受賄人始終沒有取用資金，資金始終處在行賄人的實際占有和完全控制下，不宜認定為受賄罪既遂。例如，在前述《刑事審判參考》第1595號于某榮受賄、徇私舞弊假釋案中，被告人于某榮收受其弟于某華賄賂款共計696萬元，由于網絡舉報不斷擔心案發，于某榮授意其弟于某華代為保管其中一筆500萬元并進行投資理財，兩人約定于某榮“隨用隨取”。在達成約定至案發的近8年時間里，于某華雖多次向于某榮匯報投資理財及收益情況，但始終未交付資金給于某榮，自行占有并獲取二三百萬元的資金利息，于某榮始終未能實際支取、使用該500萬元。人民法院因此認定于某榮與其弟于某華約定“隨用隨取”的500萬元構成受賄罪未遂。該案中，司法機關對于兄弟之間只是存在“隨用隨取”的合意但未實際取用資金的，都沒有認定被告人實際控制財物進而成立犯罪既遂，對于沒有特定關系的行賄受賄雙方只是具有“隨用隨取”合意的，更不能輕易地認定受賄罪的既遂。第二，受賄人在約定的額度內取用了部分資金，是否成立受賄罪的既遂，應具體分析。對于受賄人取用的部分成立受賄罪的，當然屬于犯罪既遂。對于未取用的部分，考慮到金錢作為種類物，具有可分割性，加之資金錢款遵循占有即所有的原則，所以應結合受賄人控制和使用資金的實際情況進行認定，原則上不能簡單積極肯定未取用的部分成立受賄罪的既遂。但是，如果受賄人與行賄人利益深度綁定，關系緊密，行賄人將約定的資金單獨存放在保險柜或銀行賬戶專供受賄人使用，受賄人多次取用了大部分資金，甚至受賄人多次與行賄人對賬，保持對錢款流向和數額變化的了解。該情形下綜合受賄人與行賄人的關系、行受賄雙方的行為以及既遂數額已經占據主要部分等各方面因素，能夠反映國家工作人員對全部款項具有實際控制，對尚未取用的部分也不能一概排除既遂的認定。換句話說，該情形認定為受賄罪既遂具有例外性，應嚴格把握。此外，還有必要說明的是，有些場合行為雙方說的“隨用隨取”很可能只是客套話、場面話，未必有行賄受賄的意圖或者實現的可能。例如，楊某系某市副市長，在任職期間曾利用職務上的便利，為鐘某承攬該市老舊小區改造工程提供了幫助。鐘某表示愿以100萬元作為酬謝，楊某回應稱“暫時不需要錢，等需要時再說吧”。其后在一次聚餐中，鐘某再次提出贈送該筆款項，楊某仍表示“以后有需要再說”。此后直至案發的五年間，雙方均未再談及此事，楊某亦未提出索取該100萬元。本案中，楊某的口頭表示未必代表真實的行受賄意圖，在沒有其他證據證明行為人有進一步行受賄行為的情況下，其行為連犯罪預備都難以構成，更不用說構成受賄未遂或者既遂。而且，如后文所述，不管是犯罪預備還是犯罪未遂，都只存在于直接故意犯罪中，在難以認定國家工作人員具有受賄意圖（直接故意）的情況下，受賄罪的預備和未遂沒有存在的空間。

綜上，代持受賄的類型多樣，對象和行為的交叉增加了問題的復雜性，為了更清晰地理解和認定代持型受賄場合的犯罪既未遂，有必要對其中的規則簡要歸納提煉。上文論述可見，為了準確認定代持型受賄的既未遂，需要結合代持主體、對象性質和時限等具體分析判斷，但受賄罪財產犯罪的性質以及行賄受賄對立統一的結構關系在根本上決定了代持人與行賄人和受賄人的人身、財產以及其他利益關系對于認定受賄罪的既遂具有決定性意義，也是諸多考量因素中的最重要因素。除少數情形外（如行賄人送國家工作人員房屋，國家工作人員實際使用，但仍登記在行賄人名下），財物由行賄人代持的，一般不能認為成立受賄罪的既遂；在財物由第三人代持的場合，國家工作人員是否成立受賄罪的既遂，需要實質考察第三人與行賄人和受賄人的人身、財產以及其他利益關系。如果代持財物的第三人與行賄人具有更緊密的人身、財產以及其他利益關系，第三人對財物的占有控制在規范上應認定為行賄人占有控制，國家工作人員不成立受賄罪的既遂；如果代持財物的第三人與國家工作人員具有更緊密的人身、財產以及其他利益關系，第三人對財物的占有控制在規范上應認定為國家工作人員占有控制，其成立受賄罪的既遂；如果代持財物的第三人與行賄人和國家工作人員都具有相近的或者都沒有人身、財產以及其他利益關系，第三人對財物的占有控制得到了國家工作人員的同意，在規范上宜認定為受賄人占有控制，國家工作人員成立受賄罪的既遂。

三

銀行卡受賄罪的類型與既未遂認定

（一）問題所在與銀行卡受賄罪的行為類型

銀行卡具有信用消費、轉賬結算、存取現金等功能，當前實踐中以賄送和收受銀行卡的方式行賄受賄也比較常見，何種情形能夠認定犯罪既遂存在爭議。利用銀行卡行賄受賄，以下情形值得關注：（1）銀行卡給付。銀行卡給付系銀行卡受賄的基礎行為與通常情況，指的是行賄人在自己開設的銀行卡賬戶內存儲資金，將銀行卡交予作為國家工作人員的受賄人并告知其數額和賬戶密碼，受賄人憑借卡和密碼從銀行等金融機構取用資金的情形。（2）銀行卡代持。在銀行卡受賄的場合，有的行為人為了逃避查處，采取代持的方式收受銀行卡。比如，甲向國家工作人員乙行賄，提出送乙一張存有10萬元的銀行卡，乙表示同意，甲將銀行卡交給乙弟弟丙保管。（3）銀行卡共有。隨著金融業務的網絡化、個性化發展，銀行卡可以與其他介質綁定形成多渠道共享共有同一賬戶資金的情況。比如卡折一體，銀行卡與開卡人的存折綁定在一起；又如銀行卡關聯網銀賬戶，開卡人將實體銀行卡與網絡銀行賬戶綁定，實現資金線上線下同步控制；再如銀行卡主副卡業務，開卡人為銀行卡主卡配置一張副卡，副卡持有人可在授權額度內使用主卡賬戶內的資金；還有銀行卡聯名賬戶，部分銀行允許夫妻或親屬共同開設資金賬戶，可由多人同時獨立地管理和使用賬戶資金等。（4）銀行卡失效。在銀行卡受賄的情形下，銀行卡失效系相對于受賄人而言的，主要包含兩種情形：一是銀行卡內沒有資金或資金嚴重不足；二是銀行卡內雖有資金但受客觀限制無法取用。造成銀行卡失效的原因多種多樣，包括行賄人通過存折、網銀、副卡取走資金，行賄人變更賬戶密碼，行賄人到銀行申請掛失補卡以及銀行卡被司法凍結等。

（二）司法文件的規定與評析

刑法中以銀行卡為媒介或者對象的犯罪并不限于受賄罪，盜竊罪、搶劫罪等普通財產犯罪中也常常涉及銀行卡的問題。對于銀行卡受賄，2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規定：“收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄數額。”對于盜搶銀行卡，2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定：“盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已經兌現的，按照兌現部分的財物價值計算盜竊數額。”2016年最高人民法院《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》規定：“搶劫信用卡后使用、消費的，以行為人實際使用、消費的數額為搶劫數額……通過銀行轉賬或者電子支付、手機銀行等支付平臺獲取搶劫財物的，以行為人實際獲取的財物為搶劫數額。”可見，雖然同樣是以銀行卡為媒介和對象，但司法文件在受賄罪和普通財產犯罪中對于認定犯罪數額的規定存在明顯的差異：收受銀行卡受賄的，不論受賄人是否實際取用卡內資金，犯罪數額都以卡內存款數額全額認定；盜搶信用卡的，以行為人實際使用、消費的數額限額認定。

搶劫罪、盜竊罪和受賄罪都具有財產犯罪的性質，而且都是結果犯，司法文件對兩種情形下犯罪數額認定的不同規定實際上暗含著對各自犯罪既遂時點認定的不同邏輯，即銀行卡受賄的既遂時點是收取銀行卡并獲知取款密碼之時，搶劫罪和盜竊罪的既遂時點系卡內財物被實際使用、消費之時。對于銀行卡受賄的既遂時點，最高人民法院公報案例“程紹志受賄案”也表明了應為收取銀行卡并獲知取款密碼之時的立場，該案裁判摘要指出，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，收受銀行卡并改動密碼，至案發時雖未實際支取卡中存款，但主觀上明顯具有非法占有的故意，應視為收受錢款的行為已經實施終了，構成受賄罪。

犯罪既遂未遂的認定要立足于行為性質和構造，刑法理論和實踐區別對待銀行卡受賄和搶劫、盜竊銀行卡的犯罪既遂時點，正是基于兩種情形下犯罪行為的不同構造和特點。首先，在搶劫罪、盜竊罪等普通財產犯罪的場合，行為人使用搶劫、盜竊的手段取得被害人的財物，行為人和被害人處于明顯的對立地位，作為銀行卡持卡人的被害人不同意行為人占有銀行卡并取得卡中的資金等財物，案發后被害人往往會即刻報警，最大限度地避免卡內的資金被行為人取走。銀行卡只是資金存儲的媒介，無法直接等同于卡內的資金，只有搶劫和盜竊的行為人實際取用卡內資金時，才能認定為實際控制財物，從而成立犯罪既遂。而如前所述，行賄人與受賄人之間并非簡單、單一的對立關系，相反實踐中兩者時常呈現出統一性，行賄人多是自愿將銀行卡送給受賄人，即便行賄人被國家工作人員索賄，行賄人對于受賄人獲取自己銀行賬戶內的資金往往是知情且同意的，當受賄人占有和控制銀行卡后，卡內資金一般不會面臨被緊急凍結和轉移等風險。行賄受賄雙方的關系決定了一旦受賄人收受銀行卡和密碼，就具有了使用支取卡內財物的現實可能，在規范上應認定為受賄罪的既遂。其次，從銀行卡使用的特點看，在現代經濟社會，為促進資金高效流通，各大銀行對銀行卡設定的使用規則是識別密碼而非甄別行為人。例如，《中國農業銀行金穗借記卡章程》規定：“申領借記卡必須設定密碼。持卡人應設置安全性較高的密碼，不應設簡單密碼或容易被他人猜到的密碼。凡須輸入密碼且密碼相符的交易均視為持卡人本人的合法交易。”可見，現實中誰掌握了銀行卡及其密碼，誰就有資格代位持卡人進行存取現金、轉賬交易等活動。在盜竊罪、搶劫罪等財產犯罪的場合，持卡人不會主動提供賬戶和密碼，行為人即便取得銀行卡也難以直接取用卡內的資金，難以將行為人單純獲取銀行卡的行為評價為對資金的實際控制；但在銀行卡受賄的場合，行賄方通常都會主動告知受賄人取款密碼，受賄人獲取銀行卡以及取款密碼，便足以通過銀行設定的身份驗證條件獨立地從卡內取用資金，無須再依賴行賄人的意志或操作，此時認定受賄人實際控制了賬戶內的資金更符合銀行卡使用的實際情況。

（三）銀行卡受賄罪既未遂的具體認定

根據刑法和司法文件的規定及其認定邏輯，結合銀行卡受賄的行為類型，銀行卡受賄犯罪的既未遂的具體認定如下。

1.關于銀行卡給付。根據司法文件的規定，收受銀行卡之時成立受賄罪的既遂。當然如果行賄人只是給國家工作人員銀行卡，沒有告知正確密碼或者國家工作人員接受卡后行賄人即刻更改密碼，國家工作人員無法實現對卡內財產的實際控制，即便行為成立受賄罪，也只能認定犯罪未遂。

2.關于銀行卡代持。銀行卡代持是代持和銀行卡給付的復合體，與前述股權代持等遵循同樣的認定邏輯。國家工作人員是否成立受賄罪既遂，需要實質地考察代持人與行賄人和受賄人之間的關系具體判斷：銀行卡由行賄人或者代表行賄人一方的第三人代持的，難以成立受賄罪既遂；銀行卡由受賄人一方的第三人代持，成立受賄罪的，依法屬于犯罪既遂。

3.關于銀行卡共有。當受賄人與行賄人共同占有或者控制銀行卡內資金時，受賄行為是否成立犯罪既遂，需要區分情形具體判斷：（1）關于行賄人沒有取用卡內資金或者經受賄人同意取用后很快又補足資金的情形。實踐中行賄人多有求于受賄人，即便存在關聯存折、網絡銀行等，行賄人可以實際支配賬戶內資金，一般也不會這么做，受賄人憑借對銀行卡的控制以及取款密碼，可以獨立地、完全地控制使用賬戶內的資金，該情形下行為成立受賄罪的，應屬于犯罪既遂。（2）關于行賄人在受賄人不知情的情況下全部或部分取用了卡內資金的情形。例如張某某受賄案，國家工作人員張某某在工程項目承攬上給予侍某某幫助，收受侍某某送予的一張存有10萬元的銀行卡，并獲知取款密碼。同時，該卡還捆綁一張存折，保管在侍某某處。張某某收到銀行卡后隨即取用3萬元現金，其后未再使用該銀行卡。一段時間后侍某某通過存折發現此前送給張某某的銀行卡內還有余額，遂取出剩余的7萬元使用。該情形下行賄人和受賄人共同占有銀行卡內資金，對張某某使用的3萬元認定犯罪既遂沒有疑問，具有爭議的是對于行賄人私自取用的部分能否認定受賄人成立犯罪既遂呢？本文認為不認定受賄人構成犯罪既遂更為妥當，理由將在下文銀行卡失效部分一并論述。

4.關于銀行卡失效。因行賄人取用等原因導致受賄人未能實際控制使用的資金能否構成犯罪既遂，實踐中爭議較大。比如劉某某受賄案，被告人劉某某利用職務上的便利為孫某的企業輸送利益，收受孫某提供的一張存有160萬元資金的銀行卡和取款密碼。孫某在送卡前就此銀行卡開通了網上銀行支付功能。劉某某收受銀行卡后，孫某由于經營需要在未告知劉某某的情況下將銀行卡中的錢轉出使用，引起劉某某不滿，并表示收取錢款的事情到此為止。法院審理認為，劉某某的行為依法構成受賄罪，但因孫某頻繁通過網銀支取使用該賬戶資金，致使劉某某至案發未能實際占有使用該筆款項，系受賄罪未遂。又如李某山受賄案，被告人李某山利用職務便利在工程承攬等方面為他人謀取利益，非法收受魏某、王某文以本人名義開立并存有30萬元、20萬元的兩張銀行卡。案發前，魏某、王某文在李某山不知情的情況下，將銀行卡掛失并各取走10萬元。法院審理認為，李某山收受魏某、王某文所送銀行卡并獲取密碼，已實現對銀行卡內錢款的控制，成立犯罪既遂。魏某、王某文在李某山不知情的情況下，掛失并取走卡內錢款，不影響受賄數額的認定。

對于銀行卡失效情形下受賄罪既未遂的認定，否定的意見認為，在行賄人掛失或通過存折、網銀等轉移卡內資金的特殊情況下，受賄人實際上沒有取得對現實資金的實際控制權，應認定為犯罪未遂。肯定的觀點則指出，根據犯罪停止形態的基本法理，一旦犯罪成立既遂，就不可能再退回未遂的狀態。既然銀行卡受賄案件以受賄人取得銀行卡并獲知取款密碼作為既遂的基準，那么后續無論是基于受賄人自身的意志原因還是行賄人或第三方的因素導致銀行卡失效，都不影響受賄行為實行終了的既定事實。兩種觀點相比較，否定的意見更值得提倡。肯定說立足于犯罪停止形態的一般原理闡述受賄罪成立既遂，本身無可厚非，但需要妥當理解犯罪停止形態的含義與樣態。犯罪的停止形態并非犯罪過程中的暫時停頓，停止形態系犯罪在特定階段的終結形態，根據刑法規定，不管是犯罪既遂還是未遂，作為犯罪的停止形態，一旦成立將無法退回到此前階段或者形態。所以，犯罪行為成立犯罪既遂的，就無法再成立犯罪未遂。但問題是，犯罪往往是一個過程，對于犯罪停止形態的認定要注意對該過程中的事實進行整體性評價。行賄人將銀行卡和密碼都交給受賄人后，隨即或不久后改變密碼導致銀行卡失效的，將銀行卡和密碼的交付行為與修改密碼的行為一體性評價，更符合行受賄行為的過程性和整體性特征。而且，更為重要的是，在銀行卡受賄的場合，行為人事實上占有的只是銀行卡本身，在未取用的情況下對于銀行卡內的資金尚未建立事實控制關系，當人們說受賄人取得銀行卡以及密碼時行為就構成犯罪既遂，這種結論并非事實的客觀狀態，而是一種占有推定，是基于行受賄雙方的統一性關系和“有銀行卡和密碼當然就能獲得卡內資金”的社會常識作出的推定。眾所周知，推定是根據前提事實推斷另一事實的證明過程，推定事實并非客觀事實，刑事法中的絕大多數推定都是可推翻的推定，原則上均是可以反證的。當推定的基礎事實被證明不能成立或存在相反情況，則推斷而來的結論自然應被否定。在銀行卡受賄的情形下，當行賄人改變此前意思修改銀行卡密碼或者進行掛失，導致受賄人實際無法通過銀行卡取得卡內資金，這意味著上述推定賴以存在的事實基礎不復存在，犯罪既遂的結論自然就不能成立。正如有的實務部門的同志所言，“認定受賄人拿到銀行卡時受賄行為就已經既遂是一種法律擬制的完成，當出現相反的事實時，應當尊重客觀事實進行認定。”

具體到前述劉某某受賄案，劉某某雖獲取了銀行卡和取款密碼，但行賄人孫某很快將卡內資金取出使用，而且未事先告知劉某某，使劉某某喪失了對卡內資金的控制，法院據此認定劉某某的行為成立犯罪未遂，是值得肯定的。前述張某某受賄案中，張某某實際使用了銀行卡內的部分資金，其后由于侍某某憑借其綁定的存折將卡內資金轉走，實際排除了張某某對剩余資金實際控制和使用的可能性，所以張某某的受賄數額應認定為10萬元，其中3萬元部分為犯罪既遂、7萬元部分應為犯罪未遂。同樣的道理，李某山受賄案中，由于行賄人掛失取錢的行為排除了受賄人李某山對相應資金的控制，不應認定李某山的行為對銀行卡內的全部資金成立受賄罪既遂。此外，有必要指出的是，在李某山未取用卡內資金的情況下，雖然魏某、王某文僅各自取走10萬元，但由于掛失后原銀行卡作廢，所以，對于分別剩余的20萬元和10萬元，李某山實際也無法再取用，掛失時卡內的剩余資金30萬元也應屬于李某山受賄罪的未遂部分。

四

其他情形下受賄罪既未遂的認定與處理

除上述情形外，實踐中以下情形受賄罪既遂與未遂的認定也需要關注。

第一，共管賬戶情形下受賄罪的既未遂區分。實踐中行賄受賄雙方不乏通過設立共管賬戶完成權錢交易。例如，甲系某市土地管理部門的領導，乙系當地A房地產公司實際控制人。甲受乙的請托利用職務之便為A公司摘牌開發某地塊提供幫助，乙承諾待開發項目建成后送予甲1000萬元作為回報，為此甲和乙約定由乙負責成立B項目公司，將該公司賬戶設立為甲的弟弟丙和A公司的共管賬戶，乙須將開發投資款連同承諾的1000萬元款項打入項目公司賬戶，由丙和乙共同監督和管理賬戶資金，確保項目如期真實投資開發和甲的非法利益得以實現。“共管”，顧名思義系共同管理之意，在共管賬戶的場合，每個管理人對所設賬戶都有管理控制權，而不是都沒有管理控制權。所以，該情形下即便甲沒有實際取用共管賬戶中的賄賂款項，但甲通過弟弟丙對賬戶內資金具有和乙同等的控制權，依法應認定構成受賄罪的既遂。

第二，間接故意、附條件的故意與受賄罪既未遂的認定。犯罪停止形態只存在于直接故意犯罪中，間接故意犯罪沒有成立犯罪預備、未遂和中止的余地，這是刑法理論與實務的共識。由于對受賄犯罪從嚴懲治政策的把握不當，當前實踐中不乏在間接故意受賄罪中認定犯罪預備、未遂的不當做法，對此，有必要重申間接故意受賄的場合既無犯罪預備也無犯罪未遂的基本立場。前述“隨用隨取”部分提及的楊某受賄案中，就難以認定楊某具有收受賄賂的直接故意，認定其成立受賄罪的未遂不符合刑法規定。又如，國家工作人員甲和乙是高中同學，甲為乙公司的項目經營提供幫助，乙當面告訴甲將來公司項目完成后送予感謝費50萬元，甲表示“不必客氣，以后再說”。本案中甲是否具有受賄的直接故意難以確定，無論認定甲成立受賄50萬元的未遂或者預備，都將突破犯罪停止形態只能存在于直接故意犯罪的刑法規定和適用原則。

實踐中附條件的故意受賄罪停止形態的認定也需要關注。附條件的故意是指行為人決意在具備某種條件的前提下，使構成要件的事實發生的心理態度。我國刑法沒有規定附條件的故意，但實踐中附條件故意的情形客觀存在。例如，甲系某檢察機關的領導，具有案件辦理的職務之便，甲和請托人乙約定，甲幫助乙在某刑事案件中“撈人”，乙根據不同階段的進展向甲支付費用：第一階段若甲能將犯罪嫌疑人的強制措施由逮捕變更為取保候審，乙向甲支付20萬元；第二階段若甲能幫助犯罪嫌疑人被不起訴，乙再支付30萬元；第三階段若甲能消除犯罪嫌疑人的犯罪記錄，乙再行支付50萬元。達成約定后甲利用職務上的便利，成功幫助犯罪嫌疑人將強制措施從逮捕變更為取保候審，乙支付了20萬元，但約定的其后兩個階段的事項未能實現，乙也沒有向甲支付剩余款項30萬元和50萬元。本案中，對于甲因第一階段的行為收受的20萬元成立受賄罪的既遂沒有爭議，對甲未能實際收取的80萬元是成立受賄罪的未遂還是預備抑或不構成犯罪，存在不同認識。實踐中有一種觀點認為，附條件的故意中構成要件事實的發生具有不確定性，行為人對此是持一種放任的心態，不存在成立犯罪未遂的問題，對甲未收取的80萬元不應認定為受賄罪的犯罪數額。該觀點值得商榷，附條件故意系相對于無條件故意而言的，其與概括的故意、擇一的故意都屬于不確定的故意，但故意的確定與不確定主要是根據行為人對實行行為及其后果的認識因素劃分的，而故意的直接與間接主要是根據行為人對實行行為及其后果的意志因素劃分的。附條件故意與間接故意系根據不同標準區分的犯罪故意的類型，兩者并非彼此互斥關系，附條件的故意既可能是直接的故意，也可能是間接的故意，不能簡單地認為附條件故意就是間接故意。本案中，甲和乙都積極追求法益侵害結果的發生，因刑事案件辦理的程序所限，雙方追求的法益侵害結果的發生需要階段性實現，為了確保雙方利益，雙方才約定給付財物的條件，既然行賄與受賄雙方都表現出對法益侵害結果的積極追求，行為人的主觀故意就應是直接故意而非間接故意。本案中由于甲乙雙方已完成了約定的第一階段行為，不宜再將本案行為評價為受賄罪的預備，依法應屬于受賄罪的未遂。

第三，約定與受賄罪既未遂的認定。行賄受賄往往需要一個過程，該過程始于雙方犯罪起意后的約定。實踐中行賄受賄雙方約定的情形多樣，從行為的發展進程看，有的雙方約定后財物沒有交付，但國家工作人員利用職務之便為請托人謀取了利益；有的只是就行賄受賄的事項進行單純的約定，行賄人既沒有交付財物，國家工作人員也沒有利用職務之便為請托人謀取利益。不管哪種情形的約定，如果行賄受賄雙方約定后進而實際實施行賄受賄，那么約定就沒有單獨評價的必要，但是如果雙方約定后沒有將權錢交易行為付諸實施，單純的約定行為自然無法成立受賄罪的既遂，但其成立受賄罪的未遂還是預備，值得研究。一種觀點認為，行賄受賄雙方就輸送和收受賄賂達成一致意見后來又解除約定的，成立受賄犯罪未遂；另外一種觀點指出約定賄賂不是受賄罪的實行行為，約定型受賄不能以受賄罪未遂論處，在賄賂意愿以及財物數額明確的情況下，應當認定為受賄罪的犯罪預備；還有一種觀點認為我國司法實踐有不處罰受賄預備的裁判規則，對于犯意流露和約定受賄而尚未“著手”實施收受財物的行為，依法不應認定為受賄罪。司法實踐為了體現對賄賂犯罪的從嚴打擊，將約定受賄認定為受賄罪未遂的并不乏見。關于行賄受賄約定究竟是犯罪預備行為還是著手實行行為，首先要厘定約定的含義。約定即事先的商量確定，約定在形式上表現為一方提出某事項另一方附和、答應，或者雙方共同商議提出某事項。不管屬于哪種形式的約定，既然要把約定納入刑法打擊范圍，那么對于約定含義的理解就不能脫離犯罪的本質，即約定行為應具有嚴重的法益侵害及其危險性，而且，約定還要體現出行賄受賄一定程度的確定性。對于相對人只是口頭提出給予國家工作人員財物、國家工作人員只是口頭應允的情形不能簡單地認定為關于行賄受賄的約定，是否屬于行賄、受賄罪的約定要實質地考察雙方是否具有行賄受賄的真實意圖以及該意圖是否具有實現的現實性。在雙方不具有真實行賄受賄意圖或者沒有進一步實現該意圖的現實性的場合，雙方的所謂約定不確定性過高，將其納入刑法調整既無正當性也無必要性。在行賄受賄約定成立的情況下，將約定行為理解為行賄罪和受賄罪的預備行為，更符合行為法益侵害的特點。首先，如前所述，行賄受賄不是一蹴而就的，需要一個過程，行賄受賄對合犯的性質決定了單方面的行為無法完成賄賂犯罪，而是需要雙方的合意。但當雙方形成行賄受賄的合意后，為了順利完成犯罪，還需要準備財物、轉移交付財物等后續行為，合意居于行賄受賄過程的開端，認定為為犯罪制造條件的預備行為更符合其在犯罪過程中的實際位置。其次，從約定行為的危害性看，無論是預備犯還是未遂犯，之所以被刑法規定為犯罪并予以刑罰處罰，實質根據在于行為具有法益侵害的危險性，不同的是犯罪的預備行為對法益侵害的危險相對遙遠和不確定，屬于抽象危險，而著手實行行為對法益侵害的危險緊迫確定，系具體危險。正因為如此，預備犯和未遂犯被認為屬于刑法中的抽象危險犯和具體危險犯。行賄受賄的約定處于犯罪的前端，距離行賄人的財物交付和受賄人對財物的實際控制還需要時間和距離，單純約定行為具有的是法益侵害的抽象危險，本質上屬于犯罪預備行為，因意志以外原因約定沒有繼續實施，成立受賄罪的，應認定為受賄罪的預備而非未遂。在認定約定行為屬于犯罪預備的情況下，根據《刑法》第22條的規定，可以對行為人從輕或者減輕處罰，也可以免除處罰。

五

結語

隨著賄賂犯罪刑事法網的日益嚴密和國家對賄賂犯罪懲治力度的不斷提升，未來賄賂犯罪的新型隱性化特征難以避免地會進一步凸顯，賄賂犯罪的刑法適用須密切關注和積極回應賄賂犯罪的實踐新樣態。與侵犯公民人身民主權利、侵犯財產等犯罪相比，賄賂犯罪案件的辦理政策性強，需要全面準確貫徹寬嚴相濟刑事政策，突出依法從嚴懲治的政策立場。但在罪刑法定時代，刑法規定是刑事政策不可逾越的藩籬，犯罪的認定要嚴格堅持罪刑法定，在刑法規定的空間和范圍內貫徹寬嚴相濟和依法從嚴的政策要求。受賄罪系財產類職務犯罪的性質決定了其犯罪既遂的標準即“實際控制財物說”沒有必要改變，但要注意結合眼下受賄罪新型隱性化特點，重視對“實際控制”的實質理解；間接故意無犯罪未遂的立場在受賄罪認定中同樣應被堅持；未遂犯在本質上系具體危險犯，單純的行賄受賄約定在性質上屬于受賄罪的預備行為，行賄受賄雙方的行為停止在約定階段的，應認定為受賄罪的預備而非未遂，“約定即既遂”的觀點更是站不住腳；受賄罪既遂和未遂的認定要立足于行為構造，符合刑法規定，不能輕易地以“認定既遂更有利于從嚴懲治受賄犯罪”為由積極肯定受賄罪的既遂。

- 向上滑動，查看完整目錄 -

《南大法學》2026年第1期目錄

1.刑事司法中的規范性競爭：司法解釋參照適用的辯護實踐研究

劉濤

2.冒用他人第三方支付平臺賬戶侵財行為定罪的統一化

姜金良

3.受賄罪新型隱性化背景下既遂與未遂的區分

何榮功、劉寅超

4.法律論證的卡爾尼德斯模型

——一種法律人工智能的建模理論

王彬、陳漢睿

5.法典的性質辨析：完備性、體系性或雙重基本性

姚禹輝

6.論政府與社會資本合作協議的司法審查原則

鄒煥聰

7.論反壟斷法實施中補償目標的實現

李希梁

8.論數字時代“避風港規則”的守正與創新

劉維

9.論“明知無給付義務”抗辯的規范構造與適用界限

陳素素

【案例評論】

10.劉暖曦案的法教義學評釋與檢討

石記偉

11.《民法典》第1250條（因第三人的過錯致使動物致害責任）評注

楊巍

《南大法學》經國家新聞出版署批準，于2020年正式創刊，2021年入選為南京大學中國社會科學研究中心CSSCI（2021-2022）擴展版來源期刊。《南大法學》承繼自《南京大學法律評論》，后者創始于1994年，為國內最早的法律評論書刊，《南大法學》植此沃土，納故吐新，將來枝繁葉茂，良可期也！

點擊進入下方小程序

獲取專屬解決方案~

責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張科 張文碩

本文聲明 | 本文章僅限學習交流使用，如遇侵權，我們會及時刪除。本文章不代表北大法律信息網（北大法寶）和北京北大英華科技有限公司的法律意見或對相關法規/案件/事件等的解讀。