中國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的現(xiàn)代化協(xié)同與轉(zhuǎn)型：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》三修十問（八）

鄭友德，華中科技大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法中心教授

肖昱堃，同濟(jì)大學(xué)上海國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院助理教授

以該論文為基礎(chǔ)的同名文章擬于《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》2026年第1期刊發(fā)

八、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》三修第八問：為什么應(yīng)增設(shè)商業(yè)秘密限制與例外條款？

鑒于商業(yè)秘密保護(hù)制度需要兼顧各方主體合法利益的保護(hù)，立法者應(yīng)努力構(gòu)建一個(gè)均衡的制度框架，以實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密持有人、第三人（其他市場(chǎng)參與者和勞動(dòng)者）以及公共利益等多元利益的平衡。我國1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》至現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》一直只從反面對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行了類型化規(guī)定，而沒有從正面對(duì)合法獲得、使用及披露商業(yè)秘密行為進(jìn)行規(guī)定。單從立法技術(shù)來說，這樣的立法是將商業(yè)秘密作為一項(xiàng)防御型權(quán)利，缺乏對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍進(jìn)行完整界定。國家市場(chǎng)監(jiān)管總局2025年4月25日公布的《商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)定（征求意見稿）》第21條規(guī)定了不屬于侵犯商業(yè)秘密行為的條款，雖然內(nèi)容不太周全，但這一亮點(diǎn)值得點(diǎn)贊。作為商業(yè)秘密保護(hù)的基本法律依據(jù)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有必要利用此次修訂機(jī)會(huì)進(jìn)一步完善制度，增設(shè)不構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的合法行為條款和免責(zé)條款。

一《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》增設(shè)商業(yè)秘密限制與例外條款的背景與目的

1. 背景

近年來，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新的加速，商業(yè)秘密保護(hù)的重要性愈發(fā)凸顯。商業(yè)秘密作為企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的重要組成部分，其保護(hù)直接關(guān)系到企業(yè)的創(chuàng)新能力和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。然而，商業(yè)秘密保護(hù)在我國實(shí)踐中存在以下問題。其一，保護(hù)范圍過寬：現(xiàn)行法律未對(duì)合法獲取、使用和披露商業(yè)秘密的行為進(jìn)行明確界定，導(dǎo)致商業(yè)秘密保護(hù)的范圍可能被不當(dāng)擴(kuò)大，影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)創(chuàng)新。其二，勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)不足：在勞動(dòng)者流動(dòng)性較高的背景下，企業(yè)與勞動(dòng)者之間的利益沖突日益突出，勞動(dòng)者因使用自身技能和經(jīng)驗(yàn)被訴侵犯商業(yè)秘密的案件屢見不鮮。其三，公共利益保護(hù)不足：在涉及環(huán)境保護(hù)、公共健康和消費(fèi)者安全等重大公共利益時(shí)，現(xiàn)行法律未明確商業(yè)秘密行使的限制與例外規(guī)則，可能阻礙信息的公開與透明。

正如美國著名商業(yè)秘密法教授Sandeen女士在WIPO關(guān)于商業(yè)秘密與創(chuàng)新的專題討論會(huì)中所強(qiáng)調(diào)的，商業(yè)秘密保護(hù)制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)信息傳播為根本原則。一方面，信息和知識(shí)的自由流動(dòng)是推動(dòng)創(chuàng)新創(chuàng)造、促進(jìn)個(gè)人發(fā)展以及維護(hù)民主價(jià)值的重要基礎(chǔ)；另一方面，適度的商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)于激勵(lì)創(chuàng)新投入、保障創(chuàng)造者合理回報(bào)同樣不可或缺。基于這一認(rèn)識(shí)，商業(yè)秘密保護(hù)本質(zhì)上應(yīng)被理解為對(duì)信息自由傳播原則的有限例外，而非絕對(duì)的信息控制機(jī)制。這種例外的正當(dāng)性在于為創(chuàng)造者提供必要的利益保護(hù)，但其適用范圍和保護(hù)強(qiáng)度必須受到嚴(yán)格限制，以確保不會(huì)對(duì)信息流動(dòng)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成不當(dāng)阻礙。因此，在商業(yè)秘密保護(hù)中，如何在保護(hù)持有人利益的同時(shí)，避免對(duì)信息擴(kuò)散和自由競(jìng)爭(zhēng)的過度干預(yù)，是立法者必須面對(duì)的重大挑戰(zhàn)。

2. 目的

增設(shè)商業(yè)秘密限制與例外條款是商業(yè)秘密保護(hù)制度完善過程中的必要舉措。該條款首先有助于實(shí)現(xiàn)多方利益的有效平衡。商業(yè)秘密保護(hù)制度不應(yīng)成為市場(chǎng)主體壟斷信息、阻礙競(jìng)爭(zhēng)的工具，而應(yīng)當(dāng)通過明確界定合法獲取途徑和例外適用情形，在商業(yè)秘密持有人的合法權(quán)益、勞動(dòng)者的擇業(yè)自由以及其他市場(chǎng)主體的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利之間建立合理的利益均衡機(jī)制。這種平衡不僅體現(xiàn)了法律的公平性，更是維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的必然要求。

其次，該條款旨在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的良性互動(dòng)。通過法律明確保護(hù)獨(dú)立研發(fā)、反向工程等合法的技術(shù)獲取方式，可以有效激勵(lì)企業(yè)投入創(chuàng)新資源，推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)升級(jí)。這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有助于防止商業(yè)秘密保護(hù)制度異化為技術(shù)封鎖的手段，確保市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的活力和創(chuàng)新動(dòng)力得以保持。

最后，該條款的重要價(jià)值追求在于維護(hù)社會(huì)公共利益。在涉及公共安全、公共健康、環(huán)境保護(hù)以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等關(guān)乎社會(huì)整體福祉的領(lǐng)域，商業(yè)秘密保護(hù)不得成為阻礙信息公開透明和社會(huì)有效監(jiān)督的障礙。這一目標(biāo)確保了商業(yè)秘密保護(hù)制度在服務(wù)私人利益的同時(shí)，不損害更為重要的社會(huì)公共利益，體現(xiàn)了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的社會(huì)法屬性。

（二）商業(yè)秘密限制與例外的區(qū)別

從法律性質(zhì)和功能定位來看，商業(yè)秘密的限制（Limitation）與例外（Exception）規(guī)則在商業(yè)秘密保護(hù)中的作用不同。限制是對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)范圍的正面界定，即明確哪些行為屬于合法獲取、使用和披露商業(yè)秘密的行為。例如，獨(dú)立研發(fā)和反向工程等行為被視為合法獲取商業(yè)秘密的方式。這種限制本質(zhì)上是對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利邊界的劃定，確保權(quán)利人不能濫用其權(quán)利。作為一種前置性規(guī)范，依法對(duì)商業(yè)秘密的行使加以限制，可以明確商業(yè)秘密合法行使行為的范圍，減少商業(yè)秘密權(quán)利的濫用和不必要的法律糾紛。

與專利等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，商業(yè)秘密法不要求權(quán)利人公開信息（沒有類似專利法的“對(duì)價(jià)”機(jī)制），因此其保護(hù)范圍和方式應(yīng)該受到更多限制。這種獨(dú)特性使得商業(yè)秘密法的保護(hù)更加脆弱，同時(shí)也凸顯了限制條款的重要性，特別是在明確合法獲取行為和防止濫用權(quán)利方面。

例外是對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的一種消極排除，即在某些特殊情形下，即使行為表面上構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密的使用或披露，也會(huì)因涉及更高層次的公共利益或其他合法權(quán)益而不承擔(dān)法律責(zé)任。例如，基于公共利益的舉報(bào)行為或言論自由的必要披露。作為一種后置性調(diào)整，依法對(duì)商業(yè)秘密的行使設(shè)置例外，為行為人在特定情境下提供了免責(zé)理由，以平衡商業(yè)秘密持有人與社會(huì)公共利益之間的沖突。

（三）增設(shè)商業(yè)秘密限制與例外條款的必要性

1. 促進(jìn)創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)

商業(yè)秘密保護(hù)制度若缺乏適當(dāng)?shù)膬?nèi)在限制機(jī)制，存在演變?yōu)槭聦?shí)上的排他性專利保護(hù)之風(fēng)險(xiǎn)，從而對(duì)技術(shù)創(chuàng)新和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不當(dāng)阻礙。這一問題在我國現(xiàn)行法律框架下尤為突出。當(dāng)企業(yè)缺乏明確的合法獲取邊界指引時(shí)，商業(yè)秘密保護(hù)極易被濫用為排斥競(jìng)爭(zhēng)者通過正當(dāng)手段獲取技術(shù)信息的工具，最終損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

解決這一問題的關(guān)鍵在于建立有效的制度平衡機(jī)制。模仿行為及其基礎(chǔ)上的模仿創(chuàng)新構(gòu)成了技術(shù)進(jìn)步的重要驅(qū)動(dòng)力，也是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)保持活力的基本條件。因此，商業(yè)秘密法應(yīng)當(dāng)明確保護(hù)反向工程和獨(dú)立研發(fā)等合法獲取方式，通過內(nèi)在限制機(jī)制防止商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)信息傳播和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生過度干預(yù)。

2. 保護(hù)勞動(dòng)者的流動(dòng)性與職業(yè)自由

《歐盟商業(yè)秘密指令》第3條和第5條均強(qiáng)調(diào)，勞動(dòng)者的職業(yè)自由和自身技能經(jīng)驗(yàn)的使用不應(yīng)受到商業(yè)秘密保護(hù)的過度限制。美國法律研究所對(duì)《美國不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)重述（第三版）》（1995）解讀時(shí)，在雇員違反保密義務(wù)一節(jié)中指出，構(gòu)成雇員一般技能、知識(shí)、培訓(xùn)收獲和經(jīng)驗(yàn)的信息，即使直接歸因于雇主對(duì)雇員的資源投入，前雇主也不得主張為商業(yè)秘密。《瑞典商業(yè)秘密保護(hù)法》（2018）第2條第2款明確規(guī)定，雇員在其正常受雇傭期間所獲取的經(jīng)驗(yàn)與技能并不會(huì)構(gòu)成商業(yè)秘密。

我國在實(shí)踐中，勞動(dòng)者因跳槽或離退職而被訴侵權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。通過明確勞動(dòng)者使用一般技能和經(jīng)驗(yàn)的合法性，可以在勞動(dòng)者權(quán)益與商業(yè)秘密持有人利益之間實(shí)現(xiàn)平衡。從制度設(shè)計(jì)的角度分析，商業(yè)秘密法也應(yīng)將勞動(dòng)者的一般技能和經(jīng)驗(yàn)排除在保護(hù)范圍之外。這一內(nèi)在限制對(duì)于保障勞動(dòng)者擇業(yè)自由十分必要，既契合了促進(jìn)信息傳播的基本原則，也維護(hù)了勞動(dòng)力市場(chǎng)的正常秩序和競(jìng)爭(zhēng)活力。

3. 保障公共利益

商業(yè)秘密保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)張會(huì)對(duì)公共利益構(gòu)成實(shí)質(zhì)威脅。首先，商業(yè)秘密持有人可能通過合同或法律手段限制他人對(duì)其產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行批評(píng)性分析或評(píng)論，從而阻礙社會(huì)對(duì)產(chǎn)品安全性和有效性的有效監(jiān)督。其次，商業(yè)秘密持有人還可能主張過度的保護(hù)范圍，阻止他人進(jìn)行合法的反向工程或技術(shù)改進(jìn)，這不僅限制了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，更可能妨礙技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新發(fā)展。因此，商業(yè)秘密法的外部限制機(jī)制，特別是優(yōu)先保護(hù)言論自由、公共健康和消費(fèi)者安全等原則，構(gòu)成了實(shí)現(xiàn)公共利益與商業(yè)秘密保護(hù)平衡的重要制度安排。這一機(jī)制有利于防范商業(yè)秘密保護(hù)的潛在濫用風(fēng)險(xiǎn)。

從國際立法實(shí)踐來看，主要法域均通過明確的商業(yè)秘密保護(hù)例外條款為公共利益保護(hù)提供制度保障。《歐盟商業(yè)秘密指令》第5條通過列舉方式確立了重要的例外情形，其第5條(a)強(qiáng)調(diào)言論自由和媒體多樣性，第5條(b)則保護(hù)舉報(bào)人在揭露不法行為時(shí)免于侵權(quán)責(zé)任。《美國保護(hù)商業(yè)秘密法》（2016）也規(guī)定了向政府或法院披露商業(yè)秘密的免責(zé)條款。《德國商業(yè)秘密保護(hù)法》更是明確規(guī)定，當(dāng)出于維護(hù)正當(dāng)權(quán)利特別是保護(hù)公共利益、揭露非法行為或不正當(dāng)職業(yè)行為時(shí)，相關(guān)的商業(yè)秘密獲取、使用和披露行為可以免于侵權(quán)責(zé)任。相比之下，我國法律中雖有維護(hù)公共利益的一般原則，但《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》缺乏具體的適用標(biāo)準(zhǔn)和明確的條文支持。這種制度缺失導(dǎo)致司法實(shí)踐中公共利益的適用范圍和優(yōu)先級(jí)存在不確定性，亟需通過立法明確化加以解決。

四增設(shè)限制與例外條款的具體建議

1. 明確合法獲取的范圍

借鑒《歐盟商業(yè)秘密指令》第3條，建議在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中明確規(guī)定以下行為的合法性：（1）獨(dú)立研發(fā)：明確通過獨(dú)立研究或創(chuàng)造獲取商業(yè)秘密的合法性。（2）反向工程：在未違反合同約定的情況下，通過對(duì)公開產(chǎn)品的觀察、拆解或測(cè)試獲取信息的行為應(yīng)被視為合法。（3）勞動(dòng)者一般技能與經(jīng)驗(yàn)的使用：勞動(dòng)者在履行職責(zé)中積累的知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)不應(yīng)被商業(yè)秘密保護(hù)所限制。

2. 引入公共利益例外條款

參考《歐盟商業(yè)秘密指令》第5條和《美國保護(hù)商業(yè)秘密法》的模式，建議在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中增設(shè)以下例外情形：（1）言論自由與信息公開：在涉及重大公共利益的情況下，媒體和公眾的知情權(quán)應(yīng)優(yōu)先于商業(yè)秘密保護(hù)。（2）正當(dāng)披露保護(hù)：明確保護(hù)舉報(bào)人在揭露違法行為、重大安全隱患等方面的合法權(quán)益，避免因披露商業(yè)秘密而承擔(dān)法律責(zé)任。（3）環(huán)境與公共健康保護(hù)：在環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者安全和公共健康問題上，商業(yè)秘密的披露應(yīng)符合公共利益的需要。

3.借鑒版權(quán)法合理使用原則

在實(shí)施商業(yè)秘密限制與例外條款時(shí)，可以借鑒版權(quán)法合理使用原則，建立更為系統(tǒng)化的多因素分析框架。首先，應(yīng)該評(píng)估擅自使用行為的目的和性質(zhì)，特別是其是否涉及公共利益；其次，應(yīng)考察被使用信息的性質(zhì)，尤其是其與公共健康或公共安全的關(guān)聯(lián)程度；再次，必須審慎評(píng)估使用行為對(duì)商業(yè)秘密持有人可能產(chǎn)生的實(shí)際影響與潛在影響，包括商業(yè)價(jià)值減損、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)地位變化等具體后果。通過這種多維度的利益衡量機(jī)制，可以更好地平衡商業(yè)秘密保護(hù)與社會(huì)整體利益之間的潛在沖突，確保商業(yè)秘密法既能有效激勵(lì)創(chuàng)新投入，又不會(huì)不當(dāng)限制技術(shù)傳播和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。

4.建構(gòu)權(quán)利與利益平衡的司法審查機(jī)制

《歐盟商業(yè)秘密指令》在例外條款的適用中，需兼顧權(quán)利人和公共利益之間的“公平平衡”（fair balance）。我國可通過引入比例原則，要求司法機(jī)關(guān)在審查商業(yè)秘密案件時(shí)，綜合考慮權(quán)利人利益、社會(huì)公共利益及其他相關(guān)權(quán)益，確保裁判結(jié)果的公平性。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修改建議（增設(shè)）

第X條 不構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的行為

下列行為不構(gòu)成侵害商業(yè)秘密：

（一）獨(dú)立發(fā)現(xiàn)或者自行開發(fā)研制；

（二）通過技術(shù)手段對(duì)從公開渠道取得的產(chǎn)品或特定對(duì)象，進(jìn)行反向工程、研究或者試驗(yàn)等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息，且依法不存在限制獲取的情況；

（三）員工在工作過程中誠實(shí)獲取屬于自身的經(jīng)驗(yàn)、技能與知識(shí)，與其人身不能分離，前述經(jīng)驗(yàn)、技能與知識(shí)在其離職后可正當(dāng)使用或披露；

（四）其他符合誠實(shí)信用的商業(yè)行為。

第X條 免責(zé)條款

對(duì)商業(yè)秘密的獲取、使用與披露存在下列情形之一時(shí)，行為人不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任：

（一）股東依法行使知情權(quán)而獲取公司商業(yè)秘密，但不得違法披露或使用其所獲取的商業(yè)秘密。

（二）商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或合作方基于環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、公共安全、揭露違法犯罪行為等公共利益需要，而必須披露商業(yè)秘密的。舉報(bào)人在向有關(guān)國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及其工作人員揭露前述行為時(shí)須以保密方式提交包含商業(yè)秘密的文件或法律文書。基于公共利益需要必須使用該商業(yè)秘密的，可以不停止使用，但應(yīng)當(dāng)給予商業(yè)秘密權(quán)利人合理補(bǔ)償。

余問待續(xù)……

注：因字?jǐn)?shù)關(guān)系，注釋省略，詳見《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》刊發(fā)的同名文章。如引用、轉(zhuǎn)發(fā)請(qǐng)注明《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》2026年第1期。

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